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El TS frente al nuevo régimen retributivo de las renovables

En  recientes sentencias de fecha 1 de junio de 2016, el Tribunal Supremo ha desestimado la impugnación del nuevo régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, fijado en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

De nuevo, el Tribunal apela al Principio de irretroactividad (artículo 9.3 CE) para  considerar que las normas impugnadas no entran en el ámbito de la retroactividad prohibida, argumentándose en el hecho de que, si bien incide en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de la norma, no afecta a los derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

Destaca por tanto, la “inviabilidad de la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica”.

No cabe -en palabras del TS argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un “operador económico prudente y diligente” 

Lamentablemente, el TS da una vuelta de tuerca al Principio de seguridad jurídica y confianza legítima, declarando que los mismos no pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia.

La noticia positiva es que el maltrato a las renovables, tanto con la modificaciones sucesivas del régimen retributivo anterior, como con la nueva regulación contenida en el Real Decreto 413/2014 y Orden IET /1045/2014 han hecho mella -finalmente- en el seno del propio Tribunal Supremo, lo que se evidencia con los dos votos particulares emitidos en los pronunciamientos del órgano colegiado.

Tres de los magistrados consideran ilegítimo el nuevo régimen retributivo de las renovables, por incurrir en retroactividad prohibida, y por tanto con vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

“Desdichadamente -opina el Magistrado D. Eduardo Espín Templado- se ha dado prevalencia a consideraciones generales ajenas a la estricta interpretación de las normas en juego, por encima del interés legítimo de los sujetos del sistema que han operado en el mismo de conformidad con la regulación que el legislador había puesto en marcha y que ha modificado luego de forma drástica.

Como sea que el nuevo esquema retributivo se aplica a la vida entera regulatoria de cada instalación, tal proyección tienen una proyección retroactiva, lo que “es gravemente atentatoria a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que los ciudadanos tienen en que se les respetará la aplicación efectuada de la legislación que existió en cada momento”.

La noticia aquí no es, por tanto,  el pronunciamiento general contenido en la sentencia -al que ya nos tiene acostumbrados el TS-, sino el planteamiento efectuado por los tres magistrados disidentes.

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La retribución de la inversión en la actividad de distribución

La tasa de retorno de la actividad de distribución de energía electricidad se  fija, a partir del Real Decreto-Ley 9/2013 en base al rendimiento de las obligaciones del Estado a diez años más un diferencial, abandonando la anterior metodología que consistía en el coste medio ponderado del capital (WACC), sistema tenido en cuenta mayoritariamente por los distintos reguladores a nivel europeo.

Con la aprobación, en su momento, de la Orden IET/221/2013, la tasa de retorno del segundo período de 2013 (13/07/2013-31/12/2013),  se fijó en 5,5033% -inferior a la del primer periodo – resultando de la aplicación del bono del Estado a diez años incrementado en 100 puntos básicos.

Se podrá discutir sobre si el establecimiento de la retribución de la distribución en base al rendimiento de las Obligaciones del Estado a 10 años incrementado con un diferencial es o no el mejor método para retribuir una actividad regulada como la actividad de distribución, teniendo en cuenta que no es el método comúnmente aplicado por los distintos reguladores.

Por imposición legal, la actividad de distribución debe tener una “rentabilidad razonable”, concepto que por ser “jurídico indeterminado” tendrá lecturas diferentes en función de quien lo alegue, esto es, la Administración o las empresas que desarrollan la actividad. Desde el punto de vista empresarial, lo lógico es que se retribuya el coste del capital, propio y ajeno. Desde el punto de vista de la Administración es fácil anticipar que la consideración de dicha actividad regulada como de “bajo riesgo” supondrá modular la tasa de retorno de forma restrictiva.

En  recientes sentencias dictadas  en fechas 26 y 27 de Enero de 2016, el Tribunal Supremo ha validado la nueva metodología establecida por el Gobierno,  sobre la base de que no se contraviene la normativa sectorial en lo relativo a la obligación de garantizar una retribución adecuada a las empresas distribuidoras.

Así, en primer lugar, el Tribunal destaca que la autoridad nacional -MINETUR- conserva un amplio margen de apreciación/discreción para priorizar los objetivos regulatorios en aras de garantizar el suministro eléctrico en condiciones equitativas.

Señala asimismo que el establecimiento de la referida tasa de retribución no repercute negativamente, de una forma significativa, en las expectativas a futuro de los  inversores, ya que la diferencia de valores resultantes de aplicar ambas metodologías no es lo suficientemente relevante como para desincentivar la atracción de capital para desarrollar su actividad profesional, de tal forma que se pueda poner en grave riesgo la prestación del servicio en condiciones adecuadas para la seguridad del suministro eléctrico.

El tiempo dirá si los inversores perciben o no el “bajo riesgo” que el legislador predica de la actividad de distribución. Al margen de ello, parece lógico considerar que si la rentabilidad ofrecida es inferior al coste del capital, los inversores buscarán nuevos lares para invertir, por mucho que los Tribunales consideren que la tasa de retorno basada en el rendimiento de las Obligaciones del Estado incrementado con un diferencial, sea adecuado.

 

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