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Los arbitrajes internacionales sobre la reforma energética española, ¿la esperanza perdida?

Hace algunas semanas se publicó el laudo arbitral No.: 062/2012, dictado por Tribunal Arbitral adscrito al Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, con sede en Madrid.

El Tribunal Arbitral resolvió que la reforma de la legislación eléctrica aprobada en el año 2010, que supuso una disminución significativa de las primas a la generación de energía eléctrica fotovoltaica, es conforme al Tratado sobre la Carta de la Energía, de 17 de diciembre de 1994, rechazando en su totalidad las pretensiones de la demandante.

Según el Tribunal Arbitral, la reforma es conforme a derecho porque no se han violado las expectativas legítimas de los inversores, ya que no existía un compromiso de España de mantener el régimen retributivo de las inversiones. De hecho, se han mantenido las características básicas de la regulación anterior, la vida útil de las instalaciones y las horas anuales elegibles a la tarifa.

La duda que surge a continuación es si esta decisión puede considerarse un precedente, más o menos vinculante, que condicione la resolución de los demás arbitrajes internacionales pendientes de resolver sobre esta misma materia, por ejemplo, el del CIADI o el de Suiza.

La respuesta no parece sencilla. De algún modo, el propio Tribunal Arbitral parece anticiparla al señalar expresamente que para apreciar si la evolución del marco regulatorio supone una inestabilidad regulatoria contraria a derecho se requiere, “en efecto, examinar el conjunto de los cambios normativos introducidos hasta la fecha”.

En primer lugar, porque el objeto del presente laudo se ha limitado a analizar las llamadas “normas de 2010”, el RD 1565/2010 y el RDL 14/2010. Es decir, no se ha analizado el impacto de las normas sucesivas que han reducido todavía más el régimen retributivo de la fotovoltaica, por ejemplo, la Ley 2/2011, el RDL 1/2012, el RDL 9/2013, la Ley 24/2013 o la Orden IET/1045/2014. En segundo lugar, porque probablemente en los arbitrajes pendientes de resolución se están invocando otras normas de derecho internacional, distintas del Tratado sobre la Carta de la Energía.

En cualquier caso, no cabe sino esperar la resolución de los arbitrajes internacionales pendientes, que van a analizar la reforma legislativa en su conjunto.

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Rentabilidad razonable versus seguridad jurídica en la fotovoltaica

La  sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 recaída en el primero de los procedimientos por responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado, por la modificación del régimen retributivo de la fotovoltaica con el Real Decreto 1565/2010 y el Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, ratifica -una vez más- la doctrina de la “rentabilidad razonable”, concepto introducido con el Real Decreto-Ley 9/2013, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unió Europea, en relación con el alcance de la compensación como contraprestación de las prestaciones, por parte de aquellas empresas a quienes se les imponen obligaciones de servicio público, en sectores de interés general.

De acuerdo con el TJUE, por “beneficio razonable” hay que entender el coeficiente de rendimiento de capital que requeriría una empresa media que estuviera considerando si prestar o no el servicio de interés general a lo largo de toda la duración del periodo de atribución, teniendo en cuenta el nivel de riesgo. El riesgo, dependerá del sector de que se trate, del tipo de servicio y de las características del mecanismo de compensación.

Partiendo de la exigencia de la “rentabilidad razonable”, el Tribunal Supremo se reitera en su idea de que las instalaciones no tienen un “derecho inmodificable” a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones. Yendo más allá, el Tribunal considera que los agentes “sabían o debían saber que dicho mercado regulatorio de carácter público, aprobado en un determinado momento, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo de las nuevas circunstancias”, concluyendo con ello que “cualquier operador diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidad- no podía desconocer”.

La conclusión a la que llega el Tribunal es que el análisis  de la rentabilidad razonable debe hacerse en consideración a todo el periodo considerado en su conjunto, y no sólo en relación con las modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 14/2010, respecto de los años 2011, 2012 y 2013.

Aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo pueda en cierto modo comprenderse por la situación de déficit insostenible y coyuntural que aquejaba al sector eléctrico en aquella época, debe asimismo considerarse que con ello se hace un flaco favor al principio de estabilidad regulatoria que debe imponerse en un sector estratégico y de interés general, como es el eléctrico, así como al principio de confianza legítima, en virtud del cual incontables pequeños inversores habían acometido las inversiones.

La línea argumental del Tribunal Supremo se afianza en todas las sentencias dictadas en procedimientos iniciados como consecuencia de la reforma eléctrica. Sin embargo, no podemos dejar de acordarnos de lo que manifestaba, respecto de la reforma eléctrica en España, un catedrático de derecho administrativo: con el sector eléctrico pasará, lo que en su momento pasó con la doctrina Parot. Que al final, alguien, de aquí o de fuera, nos dirá lo mal y el mal que se hizo a los operadores.

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