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Las obligaciones de servicio público en el sector de la electricidad: el bono social

En octubre de 2018, el Tribunal Supremo (TS) declaró inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la LSE -se trata del segundo mecanismo de financiación, que fue introducido por RDL 7/2016-  por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.

En aquella ocasión, el TS, en aplicación de la doctrina del “acto aclarado”, ampliamente aceptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), expuso los motivos concretos que le llevaron a inaplicar una norma legal interna por vulneración de normativa europea sin necesidad de plantear cuestión prejudicial ante el propio TJUE.

Con motivo de aquella declaración, los sujetos obligados a financiar el mecanismo –las matrices de las sociedades o grupos que sociedades que realicen simultáneamente actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica y que tengan el carácter de grupos verticalmente integrados– recuperaron las cantidades abonadas en su día por este concepto.

Sin embargo, recientemente, el Tribunal Constitucional (TC) ha dictado Sentencia otorgando el amparo solicitado por el Abogado del Estado contra la Sentencia del TS que declaraba inaplicable el mecanismo de financiación.  Lo que obliga al Tribunal Supremo a revisar de nuevo el tema.

En sede del recurso amparo, el TC, modificando la doctrina que hasta ahora aplicaba al respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales, concluye que el TS no estaba exonerado de plantear tal cuestión si bien no concurrían los presupuestos necesarios para aplicar la doctrina del “acto aclarado”.

El pronunciamiento del TC ha causado cierto revuelo por recuperar así la doctrina del “doble canon de enjuiciamiento, ya superada. Y es que, el TC introduce de nuevo la posibilidad de no sólo controlar si la motivación que ofrece el TS en su Sentencia es suficiente para entender innecesario el planteamiento de la cuestión prejudicial, sino que, como sucede, le permite valorar si en acogimiento de los pronunciamientos de TJUE debió plantearse dicha cuestión antes de inaplicar una ley nacional.

Ahora, le corresponderá al TS, pronunciarse de nuevo en al respecto del mecanismo de financiación del bono social y su normativa de desarrollo, debiendo plantear con anterioridad cuestión prejudicial ante el TJUE.

El Tribunal Constitucional ofrece los motivos por los que considera debe otorgar el amparo: sin embargo y aunque  ahora el TC  admite un Recurso de Amparo, y lo concede, debe recordarse que  previamente -en el año 2012- había inadmitido el Amaparo planteado contra la sentencia dictada en el año 2012, planteada en los mismos términos que la actual.

El análisis del mecanismo de financiación del bono social está todavía abierto, con posibilidad de plantear cuestión prejudicial al TJUE: de nuevo, ¿es contrario a la Directiva comunitaria  2009/72/CE un mecanismo de financiación que impone la carga a unas empresas en concreto, sin explicitar los motivos por los que se dispensa al resto de actividades?

No sería más sensato que el coste del bono social pasara a ser financiado a través de los Presupuestos Generales del Estado, en la medida que es una medida de protección social?

 

 

 

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El Gobierno tropieza de nuevo con el bono social

El Tribunal Supremo ha vuelto a declarar inaplicable el mecanismo de financiación del Bono Social, actualmente previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico (LSE), en ocasión de los recursos interpuestos por dos eléctricas contra el ‘’Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social. ’’

Para obtener la declaración de inaplicación del mecanismo de financiación, la cuestión ha tenido que llegar al Tribunal Supremo, pues no olvidemos que la Audiencia Nacional, contra todo pronóstico, optó por validar el régimen de financiación del Bono Social establecido en el art. 45 LSE, hoy declarado nulo.

A estos efectos, debe matizarse que dicha declaración de inaplicación por parte del Tribunal Supremo no afecta a la prestación del Bono Social en sí misma –la cual se mantiene a favor de los colectivos que tienen derecho al mismo-, sino únicamente a su régimen de financiación.

Siendo sinceros hemos de decir que poco nos sorprende esta decisión ya que la configuración actual del bono social, así como el mecanismo de reparto de su coste -establecido en el Real Decreto-Ley 9/2013 y el art. 45 de la LSE-, resulta prácticamente idéntico al sistema de financiación que en su día recogía el Decreto-Ley 6/2009 y que fue declarado nulo por el mismo Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de febrero de 2012.

La única diferencia es que en el RDL 6/2009 la asunción del coste del bono social se hacía recaer en exclusiva sobre las grandes empresas de generación de energía eléctrica, mientras que en el RDL 9/2013 dicha obligación se imponía a las ‘’matrices de las sociedades o grupos de sociedades que realicen simultáneamente actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica’’.

Sin embargo, el hecho de haber ampliado –con carácter limitado–  los sujetos obligados a financiar el Bono Social no ha servido, a efectos de discriminación, para contar con una justificación razonable y suficiente que justifique un tratamiento diferenciado entre empresas.

En esta ocasión, La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado la inaplicación del mecanismo de financiación del Bono Social establecido en el art. 45.4 LSE, por ser contrario a la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, que establece que «las obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales».

A estos efectos, el Supremo ha considerado que vulnera el principio de proporcionalidad, «en cuanto que hace recaer la carga de financiación sobre determinados agentes del sistema eléctrico, con exclusión de otros, de manera indefinida y sin ningún tipo de medida compensatoria».

De esta forma, ha concluido la Sala, que el sistema de financiación del Bono Social  es discriminatorio y desproporcionado en la medida en que se hace recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico, ‘’algunos de ellos con muy escaso peso específico en el conjunto del sector’, eximiendo de dicha carga a otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones para asumir aquel coste, sea por su volumen de negocios o por su importancia relativa en algunos de los sectores de actividad.

Pues bien, sobre la base se dicha argumentación, el Tribunal Supremo ha declarado la inaplicabilidad del régimen de financiación del Bono Social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, así como de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, reconociendo el derecho de las recurrentes a ser indemnizadas por las cantidades abonadas en concepto de Bono Social en aplicación del mencionado Real Decreto.

Es de destacar que, para resolver ambos recursos, el Tribunal Supremo se ha sustentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida en la reciente Sentencia de 7 de septiembre de 2016 (Asunto C121/15, Anode), haciendo una extrapolación al sector eléctrico de las consideraciones efectuadas por el TJUE con respecto al artículo 3.2 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, en lo que se refiere a la necesaria observancia del principio de proporcionalidad como las relativas a la exigencia de que las obligaciones de servicio público sean claramente definidas, transparentes, no discriminatorias y controlables.

Tras este varapalo del Tribunal Supremo, sólo nos queda esperar como resolverá el Gobierno, esta vez, la cuestión del mecanismo de financiación del Bono Social.

Quizás sea una pista que el propio Tribunal Supremo apunte que ‘’el legislador podría configurar la financiación del bono social como coste del sistema eléctrico, y, también, podría prever su financiación mediante la creación de un fondo social a cargo de los Presupuestos del Estado’’.

Olga Majoral Bustos                                                                                                                                             Abogada

 

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La necesaria reconfiguración del bono social

El Defensor del Pueblo, en su Informe anual de 2015, recuerda al Gobierno la necesidad de proceder a la revisión de la caracterización del bono social, de forma que tenga en cuenta preferentemente la renta del peticionario.

El Defensor del Pueblo lamenta que el Gobierno aún no haya procedido a la modificación de los requisitos de concesión del bono social, que debe tener en cuenta la renta del peticionario, lo que ha llevado a que consumidores que se encuentran en situación de vulnerabilidad, quedan excluidos del derecho a percibir la prestación.

La normativa actual que regula el bono social,  reserva la prestación a favor de determinados colectivos como pensionistas, familias numerosas o familias con todos sus miembros en paro, y viviendas con potencia contratada inferior a 3 kW, sin considerar el nivel de renta de la unidad familiar.

El Real Decreto-Ley 9/2013, estableció con carácter provisional, las características que debían cumplir los consumidores para ser considerados vulnerables y así tener derecho al bono social, a la espera del desarrollo reglamentario de dichos requisitos. La reconfiguración del bono social debía haberse hecho antes de 1 de julio de 2014.

Por tanto, hasta que el Gobierno no priorice el cumplimiento del mandato legal y desarrolle reglamentariamente el mandato que impone a la Administración la obligación de proceder a la revisión de la caracterización del bono social, dicha prestación se seguirá concediendo al margen de la insuficiencia de recursos y de la renta per cápita de las familias.

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