El margen de comercialización fijo en el pvpc: metodologías, precios y provisionalidades

El Tribunal Supremo ha vuelto a llamar la atención al Gobierno, por haber fijado nuevamente el margen de comercialización fijo (MCF) de las comercializadoras de referencia (COR) para el suministro de energía a precio voluntario para el pequeño consumidor (PVPC) sin disponer previamente de una metodología de cálculo.

No es la primera vez que el Gobierno recibe la advertencia del Tribunal Supremo, ya que en fecha  3 de noviembre de 2015, el Tribunal declaraba nulo el valor de 4€/kW fijado en el RD 216/2014, por haberse fijado sin la previa aprobación de la necesaria metodología de cálculo. Consecuentemente, condenaba al Gobierno aprobar una metodología para fijar este margen y regularizar las cantidades derivadas de la actividad de comercialización de conformidad con el valor así resultante, desde el 1 de abril de 2014.

No obstante, haciendo caso omiso a la obligación impuesta por el Tribunal Supremo, el MINETAD volvía a instaurar el mismo margen comercial anulado en la referida Sentencia, de manera provisional, en la Orden IET/2735/2015 hasta que no hubieran entrado en vigor las disposiciones relativas a la metodología y fijación del valor del MCF.

Consecuencia de esta reiteración y al aplicar una clausula declarada nula, el mismo Tribunal, ha vuelto a dictar Sentencia el 17 de abril de 2017, anulando por segunda vez la disposición y volviendo a advertir de la indispensable aprobación de la metodología de cálculo, para que dicho margen comercial sea acorde con la normativa eléctrica y preserve los principios de objetividad, trasparencia, racionalidad e interdicción de la arbitrariedad.

El Tribunal fundamenta la anulación en que la fijación del precio de la electricidad que deben abonar los clientes finales, se debe basar en criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, con el fin de asegurar un mercado de electricidad competitivo, eficiente, seguro, equitativo, accesible y sostenible.

Es cierto que a finales del año pasado, el MINETAD decidió avanzarse y en orden a dar cumplimiento al referido mandato, dictó el RD 469/2016, que establece la metodología para el cálculo de los costes de comercialización de las COR a incluir en el PVPC, así como la Orden que desarrolla el referido cálculo, que se encuentran actualmente en vigor.

Finalmente, a pesar de la aprobación del método de cálculo que asegura la transparencia  del margen de comercialización fijo, el Gobierno no ha podido esquivar otra advertencia del Tribunal Supremo.

 

Marta Campos

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El papel de los organismos reguladores y su independencia

La actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), creada al amparo de la Ley 3/2013, como fruto de la fusión de ocho reguladores sectoriales, nació con la vocación de disponer, para el cumplimiento de sus fines, con autonomía orgánica y funcional y plena independencia del Gobierno.

La constitución del nuevo Consejo del macroorganismo regulador, y el consabido cese de los consejeros de la extinta CMT,  supuso la impugnación del cese, por parte del anterior Presidente de la CMT y uno de los consejeros, ante los Tribunales (TS), alegando infracción de la Directiva marco de telecomunicaciones, al haber sido cesados en sus funciones antes de la expiración de sus mandatos, sin que existiera causa legal taxativamente prevista en el Derecho nacional.

Expuesto el litigio principal y con vistas a su resolución, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y solicitar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respuesta a dos cuestiones prejudiciales referentes a la interpretación de la Directiva Marco.

El TJUE, en su sentencia de  19 de octubre de 2016, declaró que la Directiva Marco debe interpretarse en el sentido de que “no se opone a una norma nacional que consiste en fusionar distintos reguladores nacionales de diversos sectores, para crear un organismo de reglamentación multisectorial, siempre que éste cumpla los requisitos de competencia, independencia, imparcialidad y transparencia

establecidos por la Directiva Marco y que las decisiones que adopte puedan ser objeto de un recurso efectivo ante un organismo independiente de las partes implicadas”.

Respecto del cese de los cargos, ordenado antes de la finalización de sus mandatos, el TJUE establece que  resulta contrario a la Directiva marco el hecho de que el Presidente y un Consejero, miembros del  órgano colegial que dirige la autoridad de reglamentación fusionada, sean cesados antes de la finalización de sus mandatos, siempre que no estén previstas reglas que garanticen que tal cese no menoscaba su independencia e imparcialidad”.

De este modo resalta el TJUE que “Si se admitiera el riesgo de cese inmediato por una razón distinta de las previamente establecidas por la ley, podría generar dudas razonables en cuanto a la neutralidad de la autoridad regulatoria afectada y a su impermeabilidad a los factores externos y menoscabar su independencia, su imparcialidad y su autoridad”.

Avalada por el TJUE la posibilidad de fusionar en una única autoridad de reglamentación diversas autoridades nacionales de reglamentación, -siempre que se garantice su independencia- resulta inevitable cuestionarse si se diluirá como azucarillo en el agua, el pacto que en parte, sustentó en fecha 28 de agosto de 2016, la formación del Gobierno en España:

Así pues, la incógnita es si existirá una Autoridad Independiente de los Mercados que asumirá las funciones de supervisión y control de los distintos sectores económicos regulados (energético, telecomunicaciones, audiovisual, transportes, servicios postales, a los que se sumará el juego) y de resolución de conflictos entre operadores económicos.”

Y por otra parte,  una Autoridad Independiente de Defensa de la Competencia que asumirá las funciones de promoción de la competencia, de aplicación de la normativa española y europea de defensa de la competencia y de garantía de la unidad de mercado.

A ello se suma, la amenaza de sanción de la Comisión Europea al Gobierno de España, por incorrecta transposición de la Directiva 2009/72/CE sobre mercado interior de la electricidad, en relación con la independencia de la autoridad nacional de reglamentación, lo que obligaría a traspasar al regulador la fijación de los peajes eléctricos, y no sólo la función de establecer la metodología de peajes.

Por tanto se anticipan cambios en la casa del Regulador, de momento con un futuro incierto y en el que aún quedan algunas cuestiones por resolver. ¿Se llevará a cabo la separación de la CNMC en dos entidades? ¿Cuándo? ¿Se le garantizará la debida independencia? Porque, claro está, que al regulador se le denomine “Autoridad Independiente” no es de por sí, ni garantía, ni plena, de su debida independencia.

Irene Bartol

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Penalizaciones para los consumidores por cambio de suministrador de energía eléctrica

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La reciente publicación de la sanción impuesta por la CNMC a una empresa comercializadora de energía eléctrica, imponiéndole una multa de 900.000 € como responsable del incumplimiento de las medidas de protección a los consumidores, ha vuelto a poner sobre la mesa una importante cuestión: las penalizaciones a los consumidores por rescisión anticipada de los contratos, lo que se encuentra estrechamente ligado a los procesos de cambio de comercializador de energía eléctrica.

De inicio, debemos atender al modo en que esta cuestión viene regulada en la normativa eléctrica vigente.  Stricto senso, por los cambios de comercializador no cabe en sí imponer penlización alguna. No obstante, debemos estar a lo dispuesto en el Real Decreto 1435/2002, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, que establece expresamente:

1º La duración máxima de un año de los contratos y la posibilidad de que se prorroguen tácitamente por períodos de un año.

2º La posibilidad, en caso de que el consumidor decida rescindir anticipadamente el contrato antes de iniciada la primera prórroga -esto es, únicamente para el primer año- de que el comercializador pueda aplicarle una penalización ¡OJO! únicamente cuando esta rescición le cause daños al comercializador y ¡OJO! fijando como límite que la penalización no exceda del 5% del precio del contrato por la energía estimada pendiente de suministro.

3º La posibilidad de que el consumidor rescinda las prórrogas del contrato, con un preaviso de quince días de antelación, sin que proceda cargo alguno en concepto de penalización por rescisión de contrato.

Más allá de estos límite de aplicación -contratos de energía eléctrica en baja tensión- la normativa no establece regulación alguna, por lo que para los contratos en alta tensión deberá estarse a lo que libremente las partes decidan pactar, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad.

Ahora sí, fijados los límites del marco normativo aplicable, cabe destacar las circunstancias relevantes de la sanción impuesta por la CNMC, en tanto que:

  • las penalizaciones contempladas por la comercializadora en sus contratos, objeto del procedimiento sancionador, lo eran por rescisión del contrato iniciadas ya las prórrogas del mismo (lo que ya no resulta amparado por la normativa referida); y además
  • se imponía a los consumidores la obligación de comunicar la voluntad de rescindir el contrato con una antelación mínima de dos meses.

En la fundamentación de su decisión, la CNMC se sirve de un concepto amplio de consumidor. De este modo, considera que las medidas de protección a los consumidores establecidas en el RD 1435/2002 son de aplicación a todos los consumidores que adquieren energía eléctrica en baja tensión, bien sean personas físicas, bien sean personas jurídicas. Además, la Comisión nos recuerda que nos encontramos ante contratos de adhesión, en los que las cláusulas están predispuestas por el comercializador para su adhesión por el consumidor, sin margen de negociación.

Sea como fuere, todo cuanto subyace de fondo es la cuestión de la defensa y fomento de de la competencia; en palabras de la Comisión “impedir que los comercializadores puedan restringir la libertad de elección de los consumidores vinculándolos en contratos con largos períodos de duración o en los que se limiten las facultades del rescisión de los consumidor”.

Algo que, por otro lado, entronca con los perjuicios que realmente pudieran derivarse para las comercializadoras, ante las finalizaciones anticipadas de los contratos de suministro, por cuanto para garantizar el suministro comprometido realizan compras de energía a plazo, con las correspondientes coberturas y garantías.

Sea como fuere, por nuestra parte defendemos la posibilidad de que, en contratos en alta tensión con personas jurídicas (y especialmente en casos de grandes empresas con elevadas demandas de consumo, con mayor capacidad de negociación, en los que una rescisión anticipada puede causar evidentes perjuicios a la comercializadora), puedan preverse estas penalizaciones en los contratos, aún más allá del primer año de duración de los mismos. Siempre y cuando dichas penalizaciones estén bien delimitadas, y la cuantía de las mismas no sea desproporcionada.

Solo de este modo puede garantizarse la convivencia de la defensa de la libre competencia con la adecuada salvaguarda de los intereses de las empresas en el ejercicio de una actividad como es la de comercialización de energía eléctrica.

Sabrina Lavado

Abogada PR Advocats

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Más bono social, A la tercera va la vencida?

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Las recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo declarando inaplicable el mecanismo de financiación del coste del bono social previsto en el artículo 45.4 de la Ley del Sector eléctrico, por resultar discriminatorio, han traído, como regalo de Navidad, el nuevo intento del Gobierno -el  tercero- de establecer un mecanismo de financiación respetuoso con la Directiva 2009/72/CE, aprobado mediante el Real Decreto-Ley 7/2016.

Con la nueva regulación, serán las empresas comercializadoras, o las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización, las que deberán asumir el coste, estableciendo el propio RDL -como ley autoaplicativa- los porcentajes de todas y cada una de las empresas, si bien con carácter transitorio, hasta la aprobación de su desarrollo reglamentario que debe efectuarse en el plazo de tres meses.

La justificación del nuevo mecanismo de financiación -impuesto como obligación de servicio público- se razona en el RDL con el argumento de que el bono social, al dirigirse directamente a determinados consumidores y traducirse en el abono de un precio inferior, se encuentra plenamente ligado con la actividad de comercialización.

Si de acuerdo con la Directiva 2009/72/CE las obligaciones de servicio público deben definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas  eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones a los consumidores nacionales, más de una duda nos surge respecto de la bondad del RDL 7/2016, y no sólo respecto del mecanismo de financiación sino también sobre el conjunto de medidas de protección al consumidor vulnerable, previstas:

  • La obligación de asumir el coste se impone a todas las empresas comercializadoras, pero en cambio sólo a los comercializadores de referencia (8 empresas) se les permite el acceso a los consumidores vulnerables, lo que puede ser asimismo contrario a la Directiva de electricidad.
  • La contribución de cada empresa se establece en función de la cuota de mercado, esto es del número de clientes a los que suministran. Sin embargo, no se atiende al volumen de negocio, por lo que será inevitable el análisis de la proporcionalidad a los efectos de valorar si concurre arbitrariedad y por ende, puede resultar discriminatorio.
  • Cabría por otra parte pensar que la mayoría de comercializadores trasladarán su coste al resto de consumidores, pero no así los comercializadores de referencia, quienes suministran a precio “regulado” (PVPC) y por tanto, en puridad y desde la perspectiva del desarrollo de la actividad de comercialización, no disponen de tal posibilidad.

Por último y con respecto a la definición de consumidor vulnerable, así como sus categorías y requisitos que deben cumplir, que el RDL delega -de nuevo- a un posterior Reglamento, no podemos dejar de preguntarnos si esta vez se cumplirá con el mandato, puesto que ningún Gobierno ha querido afrontar seriamente el tratamiento de los consumidores vulnerables, ya que la  lógica  fijación de la renta per cápita familiar se ha esfumado desde la creación del bono social en el año 2009.

Irene Bartol

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Winter Package “Clean Energy for all Europeans”

El pasado 30 de Noviembre la Comisión Europea publicó su  tan esperado “Winter Package” ´. Bajo el título “Clean Energy for all Europeans” se recogen ocho  propuestas legislativas, con la intención de llevar a cabo una verdadera transformación del sistema energético europeo. Las propuestas incluyen la revisión de las Directivas de Electricidad, Eficiencia Energética  Eficiencia Energética de los edificios y Energías Renovables, el Reglamento de Electricidad, el Reglamento de seguridad del suministro de electricidad, el Reglamento de la Agencia Europea para la Cooperación de Reguladores  de Energía y el Reglamento de Gobernanza.

Su objetivo es asegurar la transición desde un modelo de sistema energético centralizado y basado en combustibles fósiles hacia un sistema descentralizado y dinámico en el que los Estados Miembros cooperen y se apoyen los unos a los otros y en el que los consumidores desempeñen un rol activo gestionando su consumo energético, gracias a los contadores inteligentes y demás posibilidades que estos ofrecen, así como a través de la autogeneración de electricidad renovable a la vez que obtienen una remuneración por el excedente de electricidad producida y vendida a la red.

La propuesta comunitaria incrementa, con carácter vinculante, el objetivo de eficiencia energética del 27% al 30% para el año 2030. Se obligará a los Estados Miembros a presentar a partir del año 2018  sus Planes nacionales de energía y clima para alcanzar el objetivo comunitario.

Asimismo Bruselas propone terminar con las subvenciones a las energías renovables, las cuales  deberán paulatinamente integrarse y competir en el mercado junto a otras tecnologías con el fin de minimizar posibles distorsiones en los mercados. También se limita para las nuevas instalaciones y en función de su potencia el derecho del que gozaban de prioridad en el despacho.

La Comisión  permitirá a los Estados Miembros hacer uso de los llamados “mecanismos de capacidad” pero únicamente como último recurso y en cumplimiento de principios europeos basados en reglas de mercado, tecnológicamente neutros y abiertos a la participación transfronteriza, todo ello con el fin de evitar que dichos mecanismos se conviertan en una puerta abierta a subsidios para combustibles fósiles.

Con este paquete legislativo se  pretende conseguir una gestión  más flexible de las redes de electricidad por parte de los operadores de redes y los comercializadores de energía de forma que sea posible una mayor integración de las energías renovables en el sistema energético. Se destaca el prominente rol de los gestores de la red de distribución en esta transición energética en la que las redes locales adquirirán una mayor relevancia y se proponen criterios y principios para modernizar la estructura para la remuneración de estos agentes con el fin de incentivar la innovación y una gestión más activa y eficiente de la red.

Se inician a partir de ahora las negociaciones en el Parlamento Europeo y en el Consejo hasta la adopción de este paquete legislativo, proceso que bien podría  durar unos dos años.

Carmen Gimeno

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El IAE y las comercializadoras de energía eléctrica: nuevas tormentas locales

En los últimos meses muchas empresas comercializadoras de energía eléctrica están recibiendo requerimientos de Ayuntamientos en cuyos municipios comercializan electricidad, exigiéndoles el pago de la cuota del IAE, pese a no disponer de local en su municipio.

El argumento dado por los Ayuntamientos, siguiendo a la Dirección General de Tributos, es el siguiente: a falta de epígrafe específico relativo a la actividad de comercialización de energía eléctrica, procede aplicar aplicar epígrafes de actividades no clasificadas en otras partes (n.c.o.p). En concreto, el epígrafe 619.9 para el comercio al por mayor de energía eléctrica y el epígrafe 659.9 para el comercio al por menor de energía eléctrica (RDLeg 1175/1990). Ambos referidos, exclusivamente, a cuotas municipales, sin prever la posibilidad de tributar por cuota provincial o estatal.

Si tenemos en cuenta que los márgenes de comercialización cada vez son más reducidos, las consecuencias pueden ser nefastas para comercializadoras con escasa presencia en un municipio, hasta el punto de que la cuota a pagar podría exceder del beneficio obtenido en dicho municipio.  O sea, con pocos clientes en un municipio concreto, y poco margen comercial, puede que ejercer la actividad de comercialización de energía eléctrica cueste dinero, es decir, que se trate de una actividad a pérdida.

Surge la duda (o no) de si en este caso el IAE se estaría convirtiendo en un impuesto confiscatorio, que agota la renta gravable, con todas las consecuencias negativas que ello conlleva. Cierto que la Constitución de 1978 se refiere a la no confiscatoriedad del sistema tributario español, y no a la de un impuesto en concreto, pero en cualquier caso, esto no parece razonable. Y trascendiendo del ámbito tributario, los efectos también serían perniciosos para fomentar la libre competencia, ya que de facto muchos ciudadanos dejarían de tener acceso a comercializadoras de fuera de su zona, que rechazarían tenerlos como clientes por no poder obtener ningún beneficio con ellos, por mínimo que fuese.

Quizá si la normativa  reguladora del IAE (en este caso, el RDLeg 1175/1990) se hubiese actualizado, tomando en consideración que desde 1997 (Ley 54/1997) la comercialización de energía eléctrica es una actividad diferenciada, este conflicto habría podido evitarse.

Una vez más, nos toca esperar las resoluciones de los Tribunales de Justicia, que sabemos que llegarán puesto que ya hay procedimientos en curso. Pero tardarán. Y en todo caso, ¿no sería mejor una normativa actualizada, que diese respuesta a todas las circunstancias en las que pueden encontrarse las empresas comercializadoras, permitiendo el libre ejercicio de su actividad en cualquier municipio?

Isabel Bassas, Abogada y Profesora de Derecho Financiero y Tributario de la Universitat Pompeu Fabra

 

 

 

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El Gobierno tropieza de nuevo con el bono social

El Tribunal Supremo ha vuelto a declarar inaplicable el mecanismo de financiación del Bono Social, actualmente previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico (LSE), en ocasión de los recursos interpuestos por dos eléctricas contra el ‘’Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social. ’’

Para obtener la declaración de inaplicación del mecanismo de financiación, la cuestión ha tenido que llegar al Tribunal Supremo, pues no olvidemos que la Audiencia Nacional, contra todo pronóstico, optó por validar el régimen de financiación del Bono Social establecido en el art. 45 LSE, hoy declarado nulo.

A estos efectos, debe matizarse que dicha declaración de inaplicación por parte del Tribunal Supremo no afecta a la prestación del Bono Social en sí misma –la cual se mantiene a favor de los colectivos que tienen derecho al mismo-, sino únicamente a su régimen de financiación.

Siendo sinceros hemos de decir que poco nos sorprende esta decisión ya que la configuración actual del bono social, así como el mecanismo de reparto de su coste -establecido en el Real Decreto-Ley 9/2013 y el art. 45 de la LSE-, resulta prácticamente idéntico al sistema de financiación que en su día recogía el Decreto-Ley 6/2009 y que fue declarado nulo por el mismo Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de febrero de 2012.

La única diferencia es que en el RDL 6/2009 la asunción del coste del bono social se hacía recaer en exclusiva sobre las grandes empresas de generación de energía eléctrica, mientras que en el RDL 9/2013 dicha obligación se imponía a las ‘’matrices de las sociedades o grupos de sociedades que realicen simultáneamente actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica’’.

Sin embargo, el hecho de haber ampliado –con carácter limitado–  los sujetos obligados a financiar el Bono Social no ha servido, a efectos de discriminación, para contar con una justificación razonable y suficiente que justifique un tratamiento diferenciado entre empresas.

En esta ocasión, La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado la inaplicación del mecanismo de financiación del Bono Social establecido en el art. 45.4 LSE, por ser contrario a la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, que establece que “las obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales”.

A estos efectos, el Supremo ha considerado que vulnera el principio de proporcionalidad, “en cuanto que hace recaer la carga de financiación sobre determinados agentes del sistema eléctrico, con exclusión de otros, de manera indefinida y sin ningún tipo de medida compensatoria”.

De esta forma, ha concluido la Sala, que el sistema de financiación del Bono Social  es discriminatorio y desproporcionado en la medida en que se hace recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico, ‘’algunos de ellos con muy escaso peso específico en el conjunto del sector’, eximiendo de dicha carga a otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones para asumir aquel coste, sea por su volumen de negocios o por su importancia relativa en algunos de los sectores de actividad.

Pues bien, sobre la base se dicha argumentación, el Tribunal Supremo ha declarado la inaplicabilidad del régimen de financiación del Bono Social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, así como de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, reconociendo el derecho de las recurrentes a ser indemnizadas por las cantidades abonadas en concepto de Bono Social en aplicación del mencionado Real Decreto.

Es de destacar que, para resolver ambos recursos, el Tribunal Supremo se ha sustentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida en la reciente Sentencia de 7 de septiembre de 2016 (Asunto C121/15, Anode), haciendo una extrapolación al sector eléctrico de las consideraciones efectuadas por el TJUE con respecto al artículo 3.2 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, en lo que se refiere a la necesaria observancia del principio de proporcionalidad como las relativas a la exigencia de que las obligaciones de servicio público sean claramente definidas, transparentes, no discriminatorias y controlables.

Tras este varapalo del Tribunal Supremo, sólo nos queda esperar como resolverá el Gobierno, esta vez, la cuestión del mecanismo de financiación del Bono Social.

Quizás sea una pista que el propio Tribunal Supremo apunte que ‘’el legislador podría configurar la financiación del bono social como coste del sistema eléctrico, y, también, podría prever su financiación mediante la creación de un fondo social a cargo de los Presupuestos del Estado’’.

Olga Majoral Bustos                                                                                                                                             Abogada

 

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La actividad de distribución y el reconocimiento de costes

Recaídas las primeras Sentencias en relación con el régimen retributivo de la actividad de distribución, previsto en el Real Decreto 1048/2013, (STS 1784/2016 y STC 120/2016) es hora de comentar el marco regulatorio y pronunciamientos judiciales respecto del reconocimiento de los costes en que puedan incurrir las empresas distribuidoras de energía eléctrica, en el desarrollo de su actividad.

En primer lugar, huelga de decir que las empresas distribuidoras, en el desarrollo de su actividad, se ven afectadas por la imposición de normativas tanto estatales, como autonómicas o locales, y que en el respectivo marco de competencias y atribuciones de las  respectivas Administraciones, éstas imponen y aquellas deben acatar.

Sin embargo, el  Real Decreto 1048/2013 (artículo 13) dispone que no se retribuirán con cargo al sistema eléctrico, los costes en los que incurran las empresas distribuidoras, que no hayan sido exigidos por la normativa básica estatal, ahondando en lo que previamente señala la Ley 24/2013, al disponer que en ningún caso se tendrán en consideración los costes e inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español.

En un contexto en que la Ley trata de blindar la viabilidad económica del sistema eléctrico nacional, resulta obligado reflexionar sobre si el actual marco normativo permite garantizar a las empresas eléctricas el reconocimiento íntegro de los costes de su actividad.

Vaya por delante que, tratándose de empresas que tienen el carácter de “reguladas”, corresponde al regulador, así como el resto de Administraciones, ya sean estatales, autonómicas o locales, garantizar, en el ejercicio de sus respectivas competencias, que a la empresa se le reconozcan los costes “necesarios” para el desarrollo de la actividad.

En tal caso, es necesario, tal como señala el Tribunal Supremo, analizar si la articulación de los “mecanismos” que corresponde al Estado establecer, resultan adecuados para compensar los eventuales costes  impuestos por la normativa autonómica o local.

Dichos mecanismos se traducen actualmente, sobre en el papel: a) en la “posibilidad”, por parte de las Comunidades Autónomas de establecer “convenios” con las empresas afectadas, para el caso de normativas específicas sobre redes que supongan unos mayores costes en la actividad; y b) en la “posibilidad” de  inclusión de un suplemento territorial en los peajes de acceso que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad autónoma y/o municipio.

Sin embargo, de momento, la realidad demuestra  la inidoneidad de dichos mecanismos:

Primero, porque los suplementos territoriales brillan por su ausencia, incluso después de que, prácticamente tres años, el Gobierno fuera condenado por sentencia firme, a incluir en los peajes, los suplementos territoriales con el fin de compensar los costes derivados de múltiples impuestos autonómicos que gravan las actividades eléctricas.

Segundo, porque a buen seguro, la introducción de suplementos territoriales -que supondría el fin de la tarifa única- tendría un coste político que muchos no están dispuestos a asumir.

Y tercero, porque el establecimiento de convenios, en la medida que se plantea como una posibilidad, es probable que no sea contemplado seriamente por algunas Comunidades Autónomas.

Algo, no obstante, está claro: el hacer recaer sobre la empresa distribuidora unos mayores costes sin percibir retribución alguna por ese sobrecoste, resulta contrario al derecho de las empresas distribuidoras de percibir una retribución adecuada, por lo que es evidente que, en caso de que se impongan sobrecostes derivados de normativas autonómicas o locales, la posibilidad se convierte en obligación, y en consecuencia, las empresas -como empresas reguladas- deben ser oportunamente compensadas.

 

 

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La compensación por uso del local para ubicación del centro de transformación

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En fecha 23 de junio de 2016, el Tribunal Constitucional ha dictado sentencia (publicada en el BOE de fecha 28 de julio de 2016), en el marco del conflicto positivo de competencias número 2304-2014, planteado por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña, en relación con determinados artículos del Real Decreto 1048/2013, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

En el marco de dicho conflicto, la sentencia ha declarado inconstitucional y nulo el artículo 26.3 del Real Decreto 1048/2013, relativo a la “Reserva de uso de locales”, que establece la fijación –por Orden ministerial– de: i) la compensación que la empresa distribuidora debe abonar al propietario, cuando haga uso del mencionado local y ii) la compensación que la empresa debe abonar al propietario, por la superior potencia del centro de transformación instalado, con la finalidad de suministrar a otros peticionarios.

En concreto, ambas compensaciones han sido fijadas por el artículo 9 (“Compensación por uso de locales para ubicación de centros de transformación”) de la Orden IET/2660/2015, de valores unitarios.

Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la determinación de la cuantía concreta de dicha compensación es una tarea ejecutiva que no tiene naturaleza básica, en cuanto que no resulta imprescindible para garantizar el régimen económico único del sector, ni tampoco es precisa para salvaguardar la homogeneidad del régimen común de la actividad de distribución.

Partiendo de la anterior consideración, el TC declara inconstitucional y nulo el inciso “que se establecerá por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia” del artículo 26.3 Real Decreto 1048/2013, por incurrir en extralimitación de las competencias estatales en materia energética.

En consecuencia, la regulación contenida en el artículo 9 de la Orden IET/2660/2015, de valores unitarios debe considerarse asimismo nula, en virtud de la declaración de nulidad efectuada por el Tribunal Constitucional, del artículo 26.3 del Real Decreto 1048/2013.

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El impuesto sobre el valor de producción de energía eléctrica llega al TC

Algo se mueve en el Tribunal Supremo: En un reciente Auto de fecha 14 de junio de 2016, el TS ha planteado al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad relativa al Impuesto sobre la producción de energía eléctrica del 7%. Sin duda, se trata de una buena noticia para todos aquellos que hace tiempo que venimos cuestionando su legalidad y por ende, su constitucionalidad.

Sin ánimo de echar las campanas al vuelo (juicios tengas y los ganes), y pendientes todavía de su admisión a trámite, nos surgen las siguientes reflexiones.

  1. En cuanto a los posibles motivos de inconstitucionalidad. El TS expone con el debido detalle que, a su juicio, la posible inconstitucionalidad de este impuesto sería exclusivamente por eventual oposición al principio de capacidad económica del art. 31.1 CE. Con ello justifica que no existe una disparidad de criterios respecto de lo dispuesto en la STC 183/2014, de 6 de noviembre, puesto que en esta última lo que se descartó fue la inconstitucionalidad del impuesto por infracción del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE o por gravar hechos imponibles ya gravados por las Comunidades Autónomas contraviniendo el art. 6.2 LOFCA.
  1. En cuanto a quién debería asumir el coste económico de tener que devolver el impuesto a quienes tengan derecho su devolución. Si tenemos en cuenta que la recaudación de este impuesto se satisface a la Hacienda Pública, pero que posteriormente se considera un ingreso más del sistema eléctrico, no está claro quien debería asumir el coste de esta devolución. Podría ir a cargo de los Presupuestos Generales del Estado, incrementado el déficit público ya existente (por cierto, por el que Bruselas quiere sancionarnos por incumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria del TFUE), o ir a cargo del sistema eléctrico, con el riesgo de que éste abandone la senda del superávit y se incumpla el principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico.
  1. En cuanto a quienes podrían resultar beneficiados de esta declaración de inconstitucionalidad. Si finalmente se confirmase la inconstitucionalidad de este impuesto, no hay duda de que las empresas integrantes de UNESA, como parte demandante de este procedimiento, se beneficiarían de la devolución de las cuotas soportadas. Asimismo, cabe esperar el mismo resultado para las empresas que tengan procesos judiciales pendientes sobre el mismo objeto procesal.

No obstante, es muy probable que quienes no hayan interpuesto todavía recurso al respecto ya no puedan beneficiarse de la devolución del impuesto soportado hasta la fecha, teniendo en cuenta la doctrina del propio TC, según la cual las situaciones consolidadas no son susceptibles de ser revisadas como consecuencia de una nulidad por declaración de inconstitucionalidad.

Sólo nos cabe esperar, impacientes, la resolución del Tribunal Constitucional …

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