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La actividad de distribución y el reconocimiento de costes

Recaídas las primeras Sentencias en relación con el régimen retributivo de la actividad de distribución, previsto en el Real Decreto 1048/2013, (STS 1784/2016 y STC 120/2016) es hora de comentar el marco regulatorio y pronunciamientos judiciales respecto del reconocimiento de los costes en que puedan incurrir las empresas distribuidoras de energía eléctrica, en el desarrollo de su actividad.

En primer lugar, huelga de decir que las empresas distribuidoras, en el desarrollo de su actividad, se ven afectadas por la imposición de normativas tanto estatales, como autonómicas o locales, y que en el respectivo marco de competencias y atribuciones de las  respectivas Administraciones, éstas imponen y aquellas deben acatar.

Sin embargo, el  Real Decreto 1048/2013 (artículo 13) dispone que no se retribuirán con cargo al sistema eléctrico, los costes en los que incurran las empresas distribuidoras, que no hayan sido exigidos por la normativa básica estatal, ahondando en lo que previamente señala la Ley 24/2013, al disponer que en ningún caso se tendrán en consideración los costes e inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español.

En un contexto en que la Ley trata de blindar la viabilidad económica del sistema eléctrico nacional, resulta obligado reflexionar sobre si el actual marco normativo permite garantizar a las empresas eléctricas el reconocimiento íntegro de los costes de su actividad.

Vaya por delante que, tratándose de empresas que tienen el carácter de “reguladas”, corresponde al regulador, así como el resto de Administraciones, ya sean estatales, autonómicas o locales, garantizar, en el ejercicio de sus respectivas competencias, que a la empresa se le reconozcan los costes “necesarios” para el desarrollo de la actividad.

En tal caso, es necesario, tal como señala el Tribunal Supremo, analizar si la articulación de los “mecanismos” que corresponde al Estado establecer, resultan adecuados para compensar los eventuales costes  impuestos por la normativa autonómica o local.

Dichos mecanismos se traducen actualmente, sobre en el papel: a) en la “posibilidad”, por parte de las Comunidades Autónomas de establecer “convenios” con las empresas afectadas, para el caso de normativas específicas sobre redes que supongan unos mayores costes en la actividad; y b) en la “posibilidad” de  inclusión de un suplemento territorial en los peajes de acceso que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad autónoma y/o municipio.

Sin embargo, de momento, la realidad demuestra  la inidoneidad de dichos mecanismos:

Primero, porque los suplementos territoriales brillan por su ausencia, incluso después de que, prácticamente tres años, el Gobierno fuera condenado por sentencia firme, a incluir en los peajes, los suplementos territoriales con el fin de compensar los costes derivados de múltiples impuestos autonómicos que gravan las actividades eléctricas.

Segundo, porque a buen seguro, la introducción de suplementos territoriales -que supondría el fin de la tarifa única- tendría un coste político que muchos no están dispuestos a asumir.

Y tercero, porque el establecimiento de convenios, en la medida que se plantea como una posibilidad, es probable que no sea contemplado seriamente por algunas Comunidades Autónomas.

Algo, no obstante, está claro: el hacer recaer sobre la empresa distribuidora unos mayores costes sin percibir retribución alguna por ese sobrecoste, resulta contrario al derecho de las empresas distribuidoras de percibir una retribución adecuada, por lo que es evidente que, en caso de que se impongan sobrecostes derivados de normativas autonómicas o locales, la posibilidad se convierte en obligación, y en consecuencia, las empresas -como empresas reguladas- deben ser oportunamente compensadas.

 

 

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La compensación por uso del local para ubicación del centro de transformación

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En fecha 23 de junio de 2016, el Tribunal Constitucional ha dictado sentencia (publicada en el BOE de fecha 28 de julio de 2016), en el marco del conflicto positivo de competencias número 2304-2014, planteado por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña, en relación con determinados artículos del Real Decreto 1048/2013, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

En el marco de dicho conflicto, la sentencia ha declarado inconstitucional y nulo el artículo 26.3 del Real Decreto 1048/2013, relativo a la “Reserva de uso de locales”, que establece la fijación –por Orden ministerial– de: i) la compensación que la empresa distribuidora debe abonar al propietario, cuando haga uso del mencionado local y ii) la compensación que la empresa debe abonar al propietario, por la superior potencia del centro de transformación instalado, con la finalidad de suministrar a otros peticionarios.

En concreto, ambas compensaciones han sido fijadas por el artículo 9 (“Compensación por uso de locales para ubicación de centros de transformación”) de la Orden IET/2660/2015, de valores unitarios.

Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la determinación de la cuantía concreta de dicha compensación es una tarea ejecutiva que no tiene naturaleza básica, en cuanto que no resulta imprescindible para garantizar el régimen económico único del sector, ni tampoco es precisa para salvaguardar la homogeneidad del régimen común de la actividad de distribución.

Partiendo de la anterior consideración, el TC declara inconstitucional y nulo el inciso “que se establecerá por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia” del artículo 26.3 Real Decreto 1048/2013, por incurrir en extralimitación de las competencias estatales en materia energética.

En consecuencia, la regulación contenida en el artículo 9 de la Orden IET/2660/2015, de valores unitarios debe considerarse asimismo nula, en virtud de la declaración de nulidad efectuada por el Tribunal Constitucional, del artículo 26.3 del Real Decreto 1048/2013.

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El impuesto sobre el valor de producción de energía eléctrica llega al TC

Algo se mueve en el Tribunal Supremo: En un reciente Auto de fecha 14 de junio de 2016, el TS ha planteado al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad relativa al Impuesto sobre la producción de energía eléctrica del 7%. Sin duda, se trata de una buena noticia para todos aquellos que hace tiempo que venimos cuestionando su legalidad y por ende, su constitucionalidad.

Sin ánimo de echar las campanas al vuelo (juicios tengas y los ganes), y pendientes todavía de su admisión a trámite, nos surgen las siguientes reflexiones.

  1. En cuanto a los posibles motivos de inconstitucionalidad. El TS expone con el debido detalle que, a su juicio, la posible inconstitucionalidad de este impuesto sería exclusivamente por eventual oposición al principio de capacidad económica del art. 31.1 CE. Con ello justifica que no existe una disparidad de criterios respecto de lo dispuesto en la STC 183/2014, de 6 de noviembre, puesto que en esta última lo que se descartó fue la inconstitucionalidad del impuesto por infracción del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE o por gravar hechos imponibles ya gravados por las Comunidades Autónomas contraviniendo el art. 6.2 LOFCA.
  1. En cuanto a quién debería asumir el coste económico de tener que devolver el impuesto a quienes tengan derecho su devolución. Si tenemos en cuenta que la recaudación de este impuesto se satisface a la Hacienda Pública, pero que posteriormente se considera un ingreso más del sistema eléctrico, no está claro quien debería asumir el coste de esta devolución. Podría ir a cargo de los Presupuestos Generales del Estado, incrementado el déficit público ya existente (por cierto, por el que Bruselas quiere sancionarnos por incumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria del TFUE), o ir a cargo del sistema eléctrico, con el riesgo de que éste abandone la senda del superávit y se incumpla el principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico.
  1. En cuanto a quienes podrían resultar beneficiados de esta declaración de inconstitucionalidad. Si finalmente se confirmase la inconstitucionalidad de este impuesto, no hay duda de que las empresas integrantes de UNESA, como parte demandante de este procedimiento, se beneficiarían de la devolución de las cuotas soportadas. Asimismo, cabe esperar el mismo resultado para las empresas que tengan procesos judiciales pendientes sobre el mismo objeto procesal.

No obstante, es muy probable que quienes no hayan interpuesto todavía recurso al respecto ya no puedan beneficiarse de la devolución del impuesto soportado hasta la fecha, teniendo en cuenta la doctrina del propio TC, según la cual las situaciones consolidadas no son susceptibles de ser revisadas como consecuencia de una nulidad por declaración de inconstitucionalidad.

Sólo nos cabe esperar, impacientes, la resolución del Tribunal Constitucional …

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El nexo causal en la reclamación civil de daños en el suministro eléctrico

Es habitual, en el ámbito del suministro eléctrico, que los usuarios  aleguen a sus aseguradoras de hogar, la deficiente prestación del servicio eléctrico (por ejemplo una subida de tensión), en orden a justificar averías en electrodomésticos, cuyos daños son objeto de cobertura en las pólizas de hogar.

Dichas reclamaciones, ya sea  basadas en una efectiva alteración del suministro, o en causas ajenas al servicio eléctrico, da lugar a innumerables disputas legales entre aseguradoras y compañías eléctricas, en orden a determinar quién debe soportar el coste del daño sufrido por el consumidor, en ocasiones inferiores a los propios costes generados a razón del litigio.

Recae en este punto, la importancia de probar debida y suficientemente por parte del que reclama,  la existencia del nexo causal entre el daño producido al consumidor y la actuación del agente -la relación de causalidad-, ya que el “como” y el “porque” del daño son indispensables para determinar la causa eficiente del perjuicio y probar o exonerar de responsabilidad a la empresa suministradora.

En beneficio de la eficiente y clara acreditación de la relación de causalidad, se remarca por la jurisprudencia la insuficiencia probatoria de, en ocasiones, mal llamados “informes periciales”,  que se limitan a reproducir la versión de los hechos del perjudicado, sin efectuar comprobación alguna, desde el punto de vista técnico, que permitan acreditar  y probar que los eventuales daños son consecuencia directa de la acción u omisión imputable a la empresa suministradora.

En este sentido, el propio artículo 217 de la LEC hace recaer en la parte actora, la carga de probar la certeza de los hechos que se alegan; y también según la  jurisprudencia “corresponde a la misma acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección se invoca”.

De igual forma, los tribunales destacan la “esencialidad del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño, y su necesaria certeza probatoria para poder proceder a la imputación de responsabilidad, siendo la prueba de la causalidad imprescindible”. No serán, pues, admisibles ni suficientes meras especulaciones, deducciones o suposiciones relativas a la producción del daño debido a una deficiente prestación del servicio eléctrico.

Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad “quasi objetiva” que en el ámbito del  suministro de gas y electricidad cabe  apreciar por las previsiones referentes a bienes y servicios defectuosos, contenidos en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios. En tal caso, se produciría la inversión de la carga de la prueba y deberá ser el suministrador quien, para ser exonerado de responsabilidad, deberá probar que el producto no era defectuoso y que cumplía con todas las exigencias, requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados que exige la naturaleza del servicio.

Pero, en todo caso, la inversión de la carga de la prueba no se produce en la apreciación de la relación de causalidad, que en todo caso corresponderá probar a la parte que reclama.

 

 

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El TS frente al nuevo régimen retributivo de las renovables

En  recientes sentencias de fecha 1 de junio de 2016, el Tribunal Supremo ha desestimado la impugnación del nuevo régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, fijado en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

De nuevo, el Tribunal apela al Principio de irretroactividad (artículo 9.3 CE) para  considerar que las normas impugnadas no entran en el ámbito de la retroactividad prohibida, argumentándose en el hecho de que, si bien incide en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de la norma, no afecta a los derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

Destaca por tanto, la “inviabilidad de la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica”.

No cabe -en palabras del TS argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un “operador económico prudente y diligente” 

Lamentablemente, el TS da una vuelta de tuerca al Principio de seguridad jurídica y confianza legítima, declarando que los mismos no pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia.

La noticia positiva es que el maltrato a las renovables, tanto con la modificaciones sucesivas del régimen retributivo anterior, como con la nueva regulación contenida en el Real Decreto 413/2014 y Orden IET /1045/2014 han hecho mella -finalmente- en el seno del propio Tribunal Supremo, lo que se evidencia con los dos votos particulares emitidos en los pronunciamientos del órgano colegiado.

Tres de los magistrados consideran ilegítimo el nuevo régimen retributivo de las renovables, por incurrir en retroactividad prohibida, y por tanto con vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

“Desdichadamente -opina el Magistrado D. Eduardo Espín Templado- se ha dado prevalencia a consideraciones generales ajenas a la estricta interpretación de las normas en juego, por encima del interés legítimo de los sujetos del sistema que han operado en el mismo de conformidad con la regulación que el legislador había puesto en marcha y que ha modificado luego de forma drástica.

Como sea que el nuevo esquema retributivo se aplica a la vida entera regulatoria de cada instalación, tal proyección tienen una proyección retroactiva, lo que “es gravemente atentatoria a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que los ciudadanos tienen en que se les respetará la aplicación efectuada de la legislación que existió en cada momento”.

La noticia aquí no es, por tanto,  el pronunciamiento general contenido en la sentencia -al que ya nos tiene acostumbrados el TS-, sino el planteamiento efectuado por los tres magistrados disidentes.

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Cumplimos un año!

Cumplimos un año. En el primer aniversario de nuestro Blog, os animamos a seguir leyendo nuestros posts sobre Energía.

Para nosotros, es un placer compartir con los visitantes y seguidores del Blog, nuestras reflexiones y análisis sobre los asuntos de actualidad en el sector de la Energía, a nivel nacional e internacional.

Os invitamos, por otra parte,  a comentar nuestros artículos, ya que vuestras aportaciones, son también objeto de celebración.

Gracias por acompañarnos!!

 

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SIPS y la referencia a la empresa comercializadora que realiza el suministro

El SIPS (Sistema de información de puntos de suministro) gestionado por las empresas distribuidoras de energía eléctrica, es una herramienta que se introdujo con el Real Decreto 1435/2002, para incentivar una mayor competencia en el mercado minorista de electricidad.

Dicha norma introdujo la obligación de las empresas distribuidoras de energía eléctrica de disponer de una base de datos referidos a todos los puntos de suministro conectados a sus redes, posibilitando a todas las empresas comercializadoras, mediante el acceso a la información de los suministros, dirigirse a los consumidores y efectuar, adecuando y particularizando, las correspondientes ofertas de suministro.

La implantación de dicho instrumento permite, y de hecho ha permitido, la implantación de operadores entrantes en el sector, favoreciendo la competencia y rompiendo la hegemonía y ventaja competitiva de los grandes grupos empresariales.

En un reciente Auto dictado en fecha 24 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo ha adoptado la medida cautelar consistente en suspender la incorporación al SIPS, de la referencia a la “empresa comercializadora que actualmente realiza el suministro”, que se había introducido por mandato del Real Decreto 1074/2015.

Mediante la suspensión acordada, el Tribunal viene a reconocer que la incorporación al SIPS de la información relativa a la empresa que actualmente realiza el suministro, puede conllevar efectos anticompetitivos, por el hecho de que la puesta a disposición de dicho dato permitiría monitorizar y disciplinar a las tres grandes compañías suministradoras, que copan el 67% del mercado,  lo que podría posibilitar el diseño de estrategias selectivas para capturar la cartera de clientes de los pequeños comercializadores, provocando en última instancia, su  expulsión del mercado.

Se aprecia por tanto, por parte del Tribunal los tres requisitos necesarios para acordar la medida cautelar: fumus boni iuris (apariencia de buen derecho), periculum in mora (posible pérdida de la finalidad legítima del proceso),  y la ponderación de intereses. 

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Adaptación de las instalaciones de autoconsumo al RD 900/2015

El Real Decreto 900/2015 impone a los autoconsumidores determinadas obligaciones, estableciendo para ello un plazo de adaptación de seis meses, de acuerdo con lo previsto en su Disposición adicional tercera, que finaliza el próximo día 11 de abril de 2016.

De esta forma,  los autoconsumidores deben adaptar las instalaciones  a cualquiera de las modalidades previstas en el Real Decreto.

Por otra parte, para acogerse a cualquiera de las modalidades de autoconsumo, deberá suscribirse el correspondiente  contrato de acceso a las redes con la empresa distribuidora, ya sea directamente, o a través de la empresa comercializadora.

Por último, deberá efectuarse la inscripción de la instalación  de autoconsumo, en la modalidad que corresponda, en el Registro Administrativo de Autoconsumo de Energía Eléctrica de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

En todo caso, los consumidores deberán solicitar una nueva conexión a la empresa distribuidora, aun cuando la instalación no fuera a verter energía a la red. Únicamente se exceptúa de este trámite a aquellas instalaciones que ya dispongan del correspondiente  contrato de acceso en vigor.

A la espera de conocer  la formación del nuevo Gobierno y si el Real Decreto pasará o no a mejor vida,  el plazo del 11 de abril se acerca, por lo que si los autoconsumidores no quieren enfrentarse a posibles sanciones, se impone cumplir con las obligaciones correspondientes.

 

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Los arbitrajes internacionales sobre la reforma energética española, ¿la esperanza perdida?

Hace algunas semanas se publicó el laudo arbitral No.: 062/2012, dictado por Tribunal Arbitral adscrito al Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, con sede en Madrid.

El Tribunal Arbitral resolvió que la reforma de la legislación eléctrica aprobada en el año 2010, que supuso una disminución significativa de las primas a la generación de energía eléctrica fotovoltaica, es conforme al Tratado sobre la Carta de la Energía, de 17 de diciembre de 1994, rechazando en su totalidad las pretensiones de la demandante.

Según el Tribunal Arbitral, la reforma es conforme a derecho porque no se han violado las expectativas legítimas de los inversores, ya que no existía un compromiso de España de mantener el régimen retributivo de las inversiones. De hecho, se han mantenido las características básicas de la regulación anterior, la vida útil de las instalaciones y las horas anuales elegibles a la tarifa.

La duda que surge a continuación es si esta decisión puede considerarse un precedente, más o menos vinculante, que condicione la resolución de los demás arbitrajes internacionales pendientes de resolver sobre esta misma materia, por ejemplo, el del CIADI o el de Suiza.

La respuesta no parece sencilla. De algún modo, el propio Tribunal Arbitral parece anticiparla al señalar expresamente que para apreciar si la evolución del marco regulatorio supone una inestabilidad regulatoria contraria a derecho se requiere, “en efecto, examinar el conjunto de los cambios normativos introducidos hasta la fecha”.

En primer lugar, porque el objeto del presente laudo se ha limitado a analizar las llamadas “normas de 2010”, el RD 1565/2010 y el RDL 14/2010. Es decir, no se ha analizado el impacto de las normas sucesivas que han reducido todavía más el régimen retributivo de la fotovoltaica, por ejemplo, la Ley 2/2011, el RDL 1/2012, el RDL 9/2013, la Ley 24/2013 o la Orden IET/1045/2014. En segundo lugar, porque probablemente en los arbitrajes pendientes de resolución se están invocando otras normas de derecho internacional, distintas del Tratado sobre la Carta de la Energía.

En cualquier caso, no cabe sino esperar la resolución de los arbitrajes internacionales pendientes, que van a analizar la reforma legislativa en su conjunto.

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La necesaria reconfiguración del bono social

El Defensor del Pueblo, en su Informe anual de 2015, recuerda al Gobierno la necesidad de proceder a la revisión de la caracterización del bono social, de forma que tenga en cuenta preferentemente la renta del peticionario.

El Defensor del Pueblo lamenta que el Gobierno aún no haya procedido a la modificación de los requisitos de concesión del bono social, que debe tener en cuenta la renta del peticionario, lo que ha llevado a que consumidores que se encuentran en situación de vulnerabilidad, quedan excluidos del derecho a percibir la prestación.

La normativa actual que regula el bono social,  reserva la prestación a favor de determinados colectivos como pensionistas, familias numerosas o familias con todos sus miembros en paro, y viviendas con potencia contratada inferior a 3 kW, sin considerar el nivel de renta de la unidad familiar.

El Real Decreto-Ley 9/2013, estableció con carácter provisional, las características que debían cumplir los consumidores para ser considerados vulnerables y así tener derecho al bono social, a la espera del desarrollo reglamentario de dichos requisitos. La reconfiguración del bono social debía haberse hecho antes de 1 de julio de 2014.

Por tanto, hasta que el Gobierno no priorice el cumplimiento del mandato legal y desarrolle reglamentariamente el mandato que impone a la Administración la obligación de proceder a la revisión de la caracterización del bono social, dicha prestación se seguirá concediendo al margen de la insuficiencia de recursos y de la renta per cápita de las familias.

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