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El TS frente al nuevo régimen retributivo de las renovables

En  recientes sentencias de fecha 1 de junio de 2016, el Tribunal Supremo ha desestimado la impugnación del nuevo régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, fijado en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

De nuevo, el Tribunal apela al Principio de irretroactividad (artículo 9.3 CE) para  considerar que las normas impugnadas no entran en el ámbito de la retroactividad prohibida, argumentándose en el hecho de que, si bien incide en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de la norma, no afecta a los derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

Destaca por tanto, la “inviabilidad de la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica”.

No cabe -en palabras del TS argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un “operador económico prudente y diligente” 

Lamentablemente, el TS da una vuelta de tuerca al Principio de seguridad jurídica y confianza legítima, declarando que los mismos no pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia.

La noticia positiva es que el maltrato a las renovables, tanto con la modificaciones sucesivas del régimen retributivo anterior, como con la nueva regulación contenida en el Real Decreto 413/2014 y Orden IET /1045/2014 han hecho mella -finalmente- en el seno del propio Tribunal Supremo, lo que se evidencia con los dos votos particulares emitidos en los pronunciamientos del órgano colegiado.

Tres de los magistrados consideran ilegítimo el nuevo régimen retributivo de las renovables, por incurrir en retroactividad prohibida, y por tanto con vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

“Desdichadamente -opina el Magistrado D. Eduardo Espín Templado- se ha dado prevalencia a consideraciones generales ajenas a la estricta interpretación de las normas en juego, por encima del interés legítimo de los sujetos del sistema que han operado en el mismo de conformidad con la regulación que el legislador había puesto en marcha y que ha modificado luego de forma drástica.

Como sea que el nuevo esquema retributivo se aplica a la vida entera regulatoria de cada instalación, tal proyección tienen una proyección retroactiva, lo que “es gravemente atentatoria a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que los ciudadanos tienen en que se les respetará la aplicación efectuada de la legislación que existió en cada momento”.

La noticia aquí no es, por tanto,  el pronunciamiento general contenido en la sentencia -al que ya nos tiene acostumbrados el TS-, sino el planteamiento efectuado por los tres magistrados disidentes.

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Los arbitrajes internacionales sobre la reforma energética española, ¿la esperanza perdida?

Hace algunas semanas se publicó el laudo arbitral No.: 062/2012, dictado por Tribunal Arbitral adscrito al Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, con sede en Madrid.

El Tribunal Arbitral resolvió que la reforma de la legislación eléctrica aprobada en el año 2010, que supuso una disminución significativa de las primas a la generación de energía eléctrica fotovoltaica, es conforme al Tratado sobre la Carta de la Energía, de 17 de diciembre de 1994, rechazando en su totalidad las pretensiones de la demandante.

Según el Tribunal Arbitral, la reforma es conforme a derecho porque no se han violado las expectativas legítimas de los inversores, ya que no existía un compromiso de España de mantener el régimen retributivo de las inversiones. De hecho, se han mantenido las características básicas de la regulación anterior, la vida útil de las instalaciones y las horas anuales elegibles a la tarifa.

La duda que surge a continuación es si esta decisión puede considerarse un precedente, más o menos vinculante, que condicione la resolución de los demás arbitrajes internacionales pendientes de resolver sobre esta misma materia, por ejemplo, el del CIADI o el de Suiza.

La respuesta no parece sencilla. De algún modo, el propio Tribunal Arbitral parece anticiparla al señalar expresamente que para apreciar si la evolución del marco regulatorio supone una inestabilidad regulatoria contraria a derecho se requiere, “en efecto, examinar el conjunto de los cambios normativos introducidos hasta la fecha”.

En primer lugar, porque el objeto del presente laudo se ha limitado a analizar las llamadas “normas de 2010”, el RD 1565/2010 y el RDL 14/2010. Es decir, no se ha analizado el impacto de las normas sucesivas que han reducido todavía más el régimen retributivo de la fotovoltaica, por ejemplo, la Ley 2/2011, el RDL 1/2012, el RDL 9/2013, la Ley 24/2013 o la Orden IET/1045/2014. En segundo lugar, porque probablemente en los arbitrajes pendientes de resolución se están invocando otras normas de derecho internacional, distintas del Tratado sobre la Carta de la Energía.

En cualquier caso, no cabe sino esperar la resolución de los arbitrajes internacionales pendientes, que van a analizar la reforma legislativa en su conjunto.

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