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¿Permitirá el Decreto Ley 16/2019 implementar las instalaciones de energía renovable necesarias para desarrollar la transición energética de Cataluña y cumplir los objetivos en materia de cambio climático?

Las novedades introducidas por el Decreto Ley 16/2019, de forma inevitable, nos llevan a preguntarnos si quedará superada la situación de estancamiento normativo y tramitación administrativa en la implementación de parques eólicos y plantas solares fotovoltaicas.

De entrada, las novedades destacables nos permiten, sobre el papel, dar una respuesta positiva. Tanto las modificaciones en la normativa urbanística como en el procedimiento de autorización se prevén con el objetivo de facilitar la implementación de estas tecnologías.

Toma especial relevancia el hecho de introducir los artículos 9 bis y 48 bis al Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo en tanto que prevén supuestos en los que no será necesario modificar el planeamiento urbanístico para conseguir autorización de la instalación.

En concreto, no será exigible la adecuación del planeamiento urbanístico vigente:

  • Cuando se ubiquen instalaciones de aprovechamiento de energía solar sobre cubiertas de construcciones o en espacios de parcelas no ocupadas por otras construcciones, siempre que se dé cumplimiento a los requisitos exigidos por el Decreto Ley 16/2016 relativos a la distancia y dimensión de la instalación.
  • Cuando las instalaciones de aprovechamiento de energía solar tengan como objetivo reducir la demanda energética de los edificios.

Por otra parte, se prevén otro conjunto de supuestos donde no será necesario modificar el planeamiento urbanístico o aprobar un plan especial urbanístico autónomo o de desarrollo. Aunque en estos casos será necesario aprobar un proyecto de actuación específico:

  • Cuando el planeamiento no contemple la ubicación de instalaciones de producción de energía derivados de energía solar eólica y solar fotovoltaica.
  • Cuando el planeamiento contemple el emplazamiento de estas instalaciones, pero sin establecer la ordenación detallada.

Por último, atendiendo que el Decreto Ley deroga el Decreto 147/2009 aplicable hasta ahora, quedan desplazadas las limitaciones de superficie y distancia establecidas en el caso de instalaciones fotovoltaicas ubicadas sobre suelo no urbanizable, de tal forma que se elimina así uno de los obstáculos en la implantación de esta tecnología.

Así pues, en lo relativo a la vertiente urbanística, el Decreto Ley 16/2019 establece medidas que tienen como objetivo facilitar la implantación de parques eólicos y plantas solares fotovoltaicas en tanto que el trámite de modificación y aprobación de los correspondientes planeamientos urbanísticos, históricamente, ha sido uno de los retos en el momento de acometer la autorización administrativa de este tipo de instalaciones.

Paralelamente, las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 16/2019 en relación al procedimiento de obtención de dicha autorización se han adoptado con este mismo objetivo.

La gran novedad recae en la creación de un órgano colegiado, llamado Ponencia de energías renovables, que tendrá como principal función la comprobación de la viabilidad de los proyectos que se quieran llevar a cabo con carácter previo a tramitar el procedimiento de autorización.

Si bien podríamos entender que este órgano no facilitará el procedimiento atendiendo que está constituido por diferentes representantes de seis departamentos de la Generalitat de Cataluña competentes en la materia, lo cierto es que no solo evitará que iniciemos un procedimiento de duración considerable con la incerteza de sí, finalmente, el proyecto se autorizara sino que, por otra parte, no impedirá que iniciemos la tramitación si en el espacio de tres meses no se han pronunciado al respecto de la viabilidad del proyecto.

El pronunciamiento favorable de la Ponencia de energías renovables permitirá iniciar el procedimiento de autorización, pero, en ningún caso, el estudio de viabilidad supondrá la obtención de dicha autorización. Deberá seguir el procedimiento establecido por el Decreto Ley 16/2019 y superar los procedimientos de avaluación de impacto ambiental y la tramitación del proyecto.

Todos estos instrumentos normativos se articulan como herramientas jurídicas para dar respuesta a la emergencia climática y poder así alcanzar los objetivos de implantación de energías renovables previstas, tanto en la Ley 16/2017, de 1 de agosto, del cambio climático, como en el PNIEC.

Los objetivos son claros; contribuir a la transición hacia una sociedad neutra en carbono en el año 2050. El decreto Ley 16/2019, que viene a reconducir el panorama que en Cataluña se puede calificar de desolador, atendiendo que la presencia de energías renovables ha sido testimonial, ha de facilitar el camino.

 

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La Comisión Europea aprueba el régimen de apoyo a las renovables, en España

El pasado mes de noviembre 2017, la Comisión Europea (CE) ha dictaminado en una reciente Resolución (State aid SA-40348), que el régimen español de apoyo a la producción de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia de calor y electricidad y residuos es conforme con la normativa europea sobre ayudas estatales.

Tras evaluar las compensaciones que las instalaciones reciben a lo largo de su vida útil, la Comisión Europea ha decidido no formular objeciones puesto que el régimen aumentará el porcentaje de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables, de conformidad con el TFUE (Tratado de Funcionamiento de la UE) y los objetivos medioambientales de la UE, sin falseamientos indebidos de la competencia en el mercado único.

La problemática y disfunción recaía en el  hecho de que España implementara dicho régimen antes de notificarlo a la CE, infringiendo el artículo 108.3 del TFUE. La ayuda concedida, por lo tanto, hasta la adopción de esta decisión ha sido una ayuda indebida. Sin embargo, la CE ha decidido subsumir la antigua ayuda dada “régimen económico primado” bajo el presente nuevo régimen aprobado.

En virtud del “régimen retributivo específico”, fijado actualmente en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y que se financia a través de los Presupuestos Generales del Estado y de los ingresos del sector eléctrico vía peajes y cargos, los beneficiarios reciben apoyo mediante una prima por encima del precio de mercado de la electricidad, de modo que deben reaccionar ante las señales del mercado.

El «régimen retributivo específico» tiene por objeto ayudar a estas instalaciones a compensar los costes que no puedan ser recuperados mediante la venta de electricidad y a obtener un margen de beneficio razonable de la inversión hecha en tecnologías medioambientalmente favorables.

El régimen está vigente desde 2014 y, a pesar de que su duración es indeterminada, no se aplicará más allá de 2024 sin la aprobación de la CE. Durante el primer período regulatorio que comprende hasta 2019, el régimen se aplica a los nuevos beneficiarios, así como a las centrales que se acogían al régimen anterior “régimen económico primado”.

Desde 2016, las ayudas a nuevas centrales se conceden a través de subastas competitivas. Diferentes tecnologías han competido entre sí en las últimas subastas de mayo de 2017 y de julio de 2017. En total, se adjudicaron ayudas a algo más de 8 gigavatios de capacidad, sobre todo a parques eólicos y solares. A raíz de estas subastas, los beneficiarios recibirán compensaciones únicamente si el precio de mercado cae en los próximos años a niveles muy inferiores a los precios de mercado actuales.

La Comisión europea considera que el régimen de soporte contribuirá a conseguir los objetivos de eficiencia y energía renovable fijados para el año 2020, a la vez que ayuda a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. De acuerdo con ello, la Comisión reputa las ayudas a las renovables, necesarias, proporcionadas y apropiadas para conseguir el objetivo marcado.

Un alivio, sin duda, para el Estado español, ya que en caso de que la Comisión hubiera votado desfavorablemente, el sector habría quedado definitivamente tocado.

 

 

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El impuesto sobre el valor de producción de energía eléctrica llega al TC

Algo se mueve en el Tribunal Supremo: En un reciente Auto de fecha 14 de junio de 2016, el TS ha planteado al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad relativa al Impuesto sobre la producción de energía eléctrica del 7%. Sin duda, se trata de una buena noticia para todos aquellos que hace tiempo que venimos cuestionando su legalidad y por ende, su constitucionalidad.

Sin ánimo de echar las campanas al vuelo (juicios tengas y los ganes), y pendientes todavía de su admisión a trámite, nos surgen las siguientes reflexiones.

  1. En cuanto a los posibles motivos de inconstitucionalidad. El TS expone con el debido detalle que, a su juicio, la posible inconstitucionalidad de este impuesto sería exclusivamente por eventual oposición al principio de capacidad económica del art. 31.1 CE. Con ello justifica que no existe una disparidad de criterios respecto de lo dispuesto en la STC 183/2014, de 6 de noviembre, puesto que en esta última lo que se descartó fue la inconstitucionalidad del impuesto por infracción del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE o por gravar hechos imponibles ya gravados por las Comunidades Autónomas contraviniendo el art. 6.2 LOFCA.
  1. En cuanto a quién debería asumir el coste económico de tener que devolver el impuesto a quienes tengan derecho su devolución. Si tenemos en cuenta que la recaudación de este impuesto se satisface a la Hacienda Pública, pero que posteriormente se considera un ingreso más del sistema eléctrico, no está claro quien debería asumir el coste de esta devolución. Podría ir a cargo de los Presupuestos Generales del Estado, incrementado el déficit público ya existente (por cierto, por el que Bruselas quiere sancionarnos por incumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria del TFUE), o ir a cargo del sistema eléctrico, con el riesgo de que éste abandone la senda del superávit y se incumpla el principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico.
  1. En cuanto a quienes podrían resultar beneficiados de esta declaración de inconstitucionalidad. Si finalmente se confirmase la inconstitucionalidad de este impuesto, no hay duda de que las empresas integrantes de UNESA, como parte demandante de este procedimiento, se beneficiarían de la devolución de las cuotas soportadas. Asimismo, cabe esperar el mismo resultado para las empresas que tengan procesos judiciales pendientes sobre el mismo objeto procesal.

No obstante, es muy probable que quienes no hayan interpuesto todavía recurso al respecto ya no puedan beneficiarse de la devolución del impuesto soportado hasta la fecha, teniendo en cuenta la doctrina del propio TC, según la cual las situaciones consolidadas no son susceptibles de ser revisadas como consecuencia de una nulidad por declaración de inconstitucionalidad.

Sólo nos cabe esperar, impacientes, la resolución del Tribunal Constitucional …

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Los arbitrajes internacionales sobre la reforma energética española, ¿la esperanza perdida?

Hace algunas semanas se publicó el laudo arbitral No.: 062/2012, dictado por Tribunal Arbitral adscrito al Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, con sede en Madrid.

El Tribunal Arbitral resolvió que la reforma de la legislación eléctrica aprobada en el año 2010, que supuso una disminución significativa de las primas a la generación de energía eléctrica fotovoltaica, es conforme al Tratado sobre la Carta de la Energía, de 17 de diciembre de 1994, rechazando en su totalidad las pretensiones de la demandante.

Según el Tribunal Arbitral, la reforma es conforme a derecho porque no se han violado las expectativas legítimas de los inversores, ya que no existía un compromiso de España de mantener el régimen retributivo de las inversiones. De hecho, se han mantenido las características básicas de la regulación anterior, la vida útil de las instalaciones y las horas anuales elegibles a la tarifa.

La duda que surge a continuación es si esta decisión puede considerarse un precedente, más o menos vinculante, que condicione la resolución de los demás arbitrajes internacionales pendientes de resolver sobre esta misma materia, por ejemplo, el del CIADI o el de Suiza.

La respuesta no parece sencilla. De algún modo, el propio Tribunal Arbitral parece anticiparla al señalar expresamente que para apreciar si la evolución del marco regulatorio supone una inestabilidad regulatoria contraria a derecho se requiere, “en efecto, examinar el conjunto de los cambios normativos introducidos hasta la fecha”.

En primer lugar, porque el objeto del presente laudo se ha limitado a analizar las llamadas “normas de 2010”, el RD 1565/2010 y el RDL 14/2010. Es decir, no se ha analizado el impacto de las normas sucesivas que han reducido todavía más el régimen retributivo de la fotovoltaica, por ejemplo, la Ley 2/2011, el RDL 1/2012, el RDL 9/2013, la Ley 24/2013 o la Orden IET/1045/2014. En segundo lugar, porque probablemente en los arbitrajes pendientes de resolución se están invocando otras normas de derecho internacional, distintas del Tratado sobre la Carta de la Energía.

En cualquier caso, no cabe sino esperar la resolución de los arbitrajes internacionales pendientes, que van a analizar la reforma legislativa en su conjunto.

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Rentabilidad razonable versus seguridad jurídica en la fotovoltaica

La  sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 recaída en el primero de los procedimientos por responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado, por la modificación del régimen retributivo de la fotovoltaica con el Real Decreto 1565/2010 y el Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, ratifica -una vez más- la doctrina de la «rentabilidad razonable», concepto introducido con el Real Decreto-Ley 9/2013, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unió Europea, en relación con el alcance de la compensación como contraprestación de las prestaciones, por parte de aquellas empresas a quienes se les imponen obligaciones de servicio público, en sectores de interés general.

De acuerdo con el TJUE, por «beneficio razonable» hay que entender el coeficiente de rendimiento de capital que requeriría una empresa media que estuviera considerando si prestar o no el servicio de interés general a lo largo de toda la duración del periodo de atribución, teniendo en cuenta el nivel de riesgo. El riesgo, dependerá del sector de que se trate, del tipo de servicio y de las características del mecanismo de compensación.

Partiendo de la exigencia de la «rentabilidad razonable», el Tribunal Supremo se reitera en su idea de que las instalaciones no tienen un «derecho inmodificable» a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones. Yendo más allá, el Tribunal considera que los agentes «sabían o debían saber que dicho mercado regulatorio de carácter público, aprobado en un determinado momento, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo de las nuevas circunstancias», concluyendo con ello que «cualquier operador diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidad- no podía desconocer».

La conclusión a la que llega el Tribunal es que el análisis  de la rentabilidad razonable debe hacerse en consideración a todo el periodo considerado en su conjunto, y no sólo en relación con las modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 14/2010, respecto de los años 2011, 2012 y 2013.

Aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo pueda en cierto modo comprenderse por la situación de déficit insostenible y coyuntural que aquejaba al sector eléctrico en aquella época, debe asimismo considerarse que con ello se hace un flaco favor al principio de estabilidad regulatoria que debe imponerse en un sector estratégico y de interés general, como es el eléctrico, así como al principio de confianza legítima, en virtud del cual incontables pequeños inversores habían acometido las inversiones.

La línea argumental del Tribunal Supremo se afianza en todas las sentencias dictadas en procedimientos iniciados como consecuencia de la reforma eléctrica. Sin embargo, no podemos dejar de acordarnos de lo que manifestaba, respecto de la reforma eléctrica en España, un catedrático de derecho administrativo: con el sector eléctrico pasará, lo que en su momento pasó con la doctrina Parot. Que al final, alguien, de aquí o de fuera, nos dirá lo mal y el mal que se hizo a los operadores.

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