Archivos de la categoría Comercialización

Penalizaciones para los consumidores por cambio de suministrador de energía eléctrica

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La reciente publicación de la sanción impuesta por la CNMC a una empresa comercializadora de energía eléctrica, imponiéndole una multa de 900.000 € como responsable del incumplimiento de las medidas de protección a los consumidores, ha vuelto a poner sobre la mesa una importante cuestión: las penalizaciones a los consumidores por rescisión anticipada de los contratos, lo que se encuentra estrechamente ligado a los procesos de cambio de comercializador de energía eléctrica.

De inicio, debemos atender al modo en que esta cuestión viene regulada en la normativa eléctrica vigente.  Stricto senso, por los cambios de comercializador no cabe en sí imponer penlización alguna. No obstante, debemos estar a lo dispuesto en el Real Decreto 1435/2002, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, que establece expresamente:

1º La duración máxima de un año de los contratos y la posibilidad de que se prorroguen tácitamente por períodos de un año.

2º La posibilidad, en caso de que el consumidor decida rescindir anticipadamente el contrato antes de iniciada la primera prórroga -esto es, únicamente para el primer año- de que el comercializador pueda aplicarle una penalización ¡OJO! únicamente cuando esta rescición le cause daños al comercializador y ¡OJO! fijando como límite que la penalización no exceda del 5% del precio del contrato por la energía estimada pendiente de suministro.

3º La posibilidad de que el consumidor rescinda las prórrogas del contrato, con un preaviso de quince días de antelación, sin que proceda cargo alguno en concepto de penalización por rescisión de contrato.

Más allá de estos límite de aplicación -contratos de energía eléctrica en baja tensión- la normativa no establece regulación alguna, por lo que para los contratos en alta tensión deberá estarse a lo que libremente las partes decidan pactar, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad.

Ahora sí, fijados los límites del marco normativo aplicable, cabe destacar las circunstancias relevantes de la sanción impuesta por la CNMC, en tanto que:

  • las penalizaciones contempladas por la comercializadora en sus contratos, objeto del procedimiento sancionador, lo eran por rescisión del contrato iniciadas ya las prórrogas del mismo (lo que ya no resulta amparado por la normativa referida); y además
  • se imponía a los consumidores la obligación de comunicar la voluntad de rescindir el contrato con una antelación mínima de dos meses.

En la fundamentación de su decisión, la CNMC se sirve de un concepto amplio de consumidor. De este modo, considera que las medidas de protección a los consumidores establecidas en el RD 1435/2002 son de aplicación a todos los consumidores que adquieren energía eléctrica en baja tensión, bien sean personas físicas, bien sean personas jurídicas. Además, la Comisión nos recuerda que nos encontramos ante contratos de adhesión, en los que las cláusulas están predispuestas por el comercializador para su adhesión por el consumidor, sin margen de negociación.

Sea como fuere, todo cuanto subyace de fondo es la cuestión de la defensa y fomento de de la competencia; en palabras de la Comisión “impedir que los comercializadores puedan restringir la libertad de elección de los consumidores vinculándolos en contratos con largos períodos de duración o en los que se limiten las facultades del rescisión de los consumidor”.

Algo que, por otro lado, entronca con los perjuicios que realmente pudieran derivarse para las comercializadoras, ante las finalizaciones anticipadas de los contratos de suministro, por cuanto para garantizar el suministro comprometido realizan compras de energía a plazo, con las correspondientes coberturas y garantías.

Sea como fuere, por nuestra parte defendemos la posibilidad de que, en contratos en alta tensión con personas jurídicas (y especialmente en casos de grandes empresas con elevadas demandas de consumo, con mayor capacidad de negociación, en los que una rescisión anticipada puede causar evidentes perjuicios a la comercializadora), puedan preverse estas penalizaciones en los contratos, aún más allá del primer año de duración de los mismos. Siempre y cuando dichas penalizaciones estén bien delimitadas, y la cuantía de las mismas no sea desproporcionada.

Solo de este modo puede garantizarse la convivencia de la defensa de la libre competencia con la adecuada salvaguarda de los intereses de las empresas en el ejercicio de una actividad como es la de comercialización de energía eléctrica.

Sabrina Lavado

Abogada PR Advocats

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El IAE y las comercializadoras de energía eléctrica: nuevas tormentas locales

En los últimos meses muchas empresas comercializadoras de energía eléctrica están recibiendo requerimientos de Ayuntamientos en cuyos municipios comercializan electricidad, exigiéndoles el pago de la cuota del IAE, pese a no disponer de local en su municipio.

El argumento dado por los Ayuntamientos, siguiendo a la Dirección General de Tributos, es el siguiente: a falta de epígrafe específico relativo a la actividad de comercialización de energía eléctrica, procede aplicar aplicar epígrafes de actividades no clasificadas en otras partes (n.c.o.p). En concreto, el epígrafe 619.9 para el comercio al por mayor de energía eléctrica y el epígrafe 659.9 para el comercio al por menor de energía eléctrica (RDLeg 1175/1990). Ambos referidos, exclusivamente, a cuotas municipales, sin prever la posibilidad de tributar por cuota provincial o estatal.

Si tenemos en cuenta que los márgenes de comercialización cada vez son más reducidos, las consecuencias pueden ser nefastas para comercializadoras con escasa presencia en un municipio, hasta el punto de que la cuota a pagar podría exceder del beneficio obtenido en dicho municipio.  O sea, con pocos clientes en un municipio concreto, y poco margen comercial, puede que ejercer la actividad de comercialización de energía eléctrica cueste dinero, es decir, que se trate de una actividad a pérdida.

Surge la duda (o no) de si en este caso el IAE se estaría convirtiendo en un impuesto confiscatorio, que agota la renta gravable, con todas las consecuencias negativas que ello conlleva. Cierto que la Constitución de 1978 se refiere a la no confiscatoriedad del sistema tributario español, y no a la de un impuesto en concreto, pero en cualquier caso, esto no parece razonable. Y trascendiendo del ámbito tributario, los efectos también serían perniciosos para fomentar la libre competencia, ya que de facto muchos ciudadanos dejarían de tener acceso a comercializadoras de fuera de su zona, que rechazarían tenerlos como clientes por no poder obtener ningún beneficio con ellos, por mínimo que fuese.

Quizá si la normativa  reguladora del IAE (en este caso, el RDLeg 1175/1990) se hubiese actualizado, tomando en consideración que desde 1997 (Ley 54/1997) la comercialización de energía eléctrica es una actividad diferenciada, este conflicto habría podido evitarse.

Una vez más, nos toca esperar las resoluciones de los Tribunales de Justicia, que sabemos que llegarán puesto que ya hay procedimientos en curso. Pero tardarán. Y en todo caso, ¿no sería mejor una normativa actualizada, que diese respuesta a todas las circunstancias en las que pueden encontrarse las empresas comercializadoras, permitiendo el libre ejercicio de su actividad en cualquier municipio?

Isabel Bassas, Abogada y Profesora de Derecho Financiero y Tributario de la Universitat Pompeu Fabra

 

 

 

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La compensación por uso del local para ubicación del centro de transformación

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En fecha 23 de junio de 2016, el Tribunal Constitucional ha dictado sentencia (publicada en el BOE de fecha 28 de julio de 2016), en el marco del conflicto positivo de competencias número 2304-2014, planteado por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña, en relación con determinados artículos del Real Decreto 1048/2013, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

En el marco de dicho conflicto, la sentencia ha declarado inconstitucional y nulo el artículo 26.3 del Real Decreto 1048/2013, relativo a la “Reserva de uso de locales”, que establece la fijación –por Orden ministerial– de: i) la compensación que la empresa distribuidora debe abonar al propietario, cuando haga uso del mencionado local y ii) la compensación que la empresa debe abonar al propietario, por la superior potencia del centro de transformación instalado, con la finalidad de suministrar a otros peticionarios.

En concreto, ambas compensaciones han sido fijadas por el artículo 9 (“Compensación por uso de locales para ubicación de centros de transformación”) de la Orden IET/2660/2015, de valores unitarios.

Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la determinación de la cuantía concreta de dicha compensación es una tarea ejecutiva que no tiene naturaleza básica, en cuanto que no resulta imprescindible para garantizar el régimen económico único del sector, ni tampoco es precisa para salvaguardar la homogeneidad del régimen común de la actividad de distribución.

Partiendo de la anterior consideración, el TC declara inconstitucional y nulo el inciso “que se establecerá por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia” del artículo 26.3 Real Decreto 1048/2013, por incurrir en extralimitación de las competencias estatales en materia energética.

En consecuencia, la regulación contenida en el artículo 9 de la Orden IET/2660/2015, de valores unitarios debe considerarse asimismo nula, en virtud de la declaración de nulidad efectuada por el Tribunal Constitucional, del artículo 26.3 del Real Decreto 1048/2013.

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El TS frente al nuevo régimen retributivo de las renovables

En  recientes sentencias de fecha 1 de junio de 2016, el Tribunal Supremo ha desestimado la impugnación del nuevo régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, fijado en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

De nuevo, el Tribunal apela al Principio de irretroactividad (artículo 9.3 CE) para  considerar que las normas impugnadas no entran en el ámbito de la retroactividad prohibida, argumentándose en el hecho de que, si bien incide en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de la norma, no afecta a los derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

Destaca por tanto, la “inviabilidad de la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica”.

No cabe -en palabras del TS argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un “operador económico prudente y diligente” 

Lamentablemente, el TS da una vuelta de tuerca al Principio de seguridad jurídica y confianza legítima, declarando que los mismos no pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia.

La noticia positiva es que el maltrato a las renovables, tanto con la modificaciones sucesivas del régimen retributivo anterior, como con la nueva regulación contenida en el Real Decreto 413/2014 y Orden IET /1045/2014 han hecho mella -finalmente- en el seno del propio Tribunal Supremo, lo que se evidencia con los dos votos particulares emitidos en los pronunciamientos del órgano colegiado.

Tres de los magistrados consideran ilegítimo el nuevo régimen retributivo de las renovables, por incurrir en retroactividad prohibida, y por tanto con vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

“Desdichadamente -opina el Magistrado D. Eduardo Espín Templado- se ha dado prevalencia a consideraciones generales ajenas a la estricta interpretación de las normas en juego, por encima del interés legítimo de los sujetos del sistema que han operado en el mismo de conformidad con la regulación que el legislador había puesto en marcha y que ha modificado luego de forma drástica.

Como sea que el nuevo esquema retributivo se aplica a la vida entera regulatoria de cada instalación, tal proyección tienen una proyección retroactiva, lo que “es gravemente atentatoria a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que los ciudadanos tienen en que se les respetará la aplicación efectuada de la legislación que existió en cada momento”.

La noticia aquí no es, por tanto,  el pronunciamiento general contenido en la sentencia -al que ya nos tiene acostumbrados el TS-, sino el planteamiento efectuado por los tres magistrados disidentes.

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Cumplimos un año!

Cumplimos un año. En el primer aniversario de nuestro Blog, os animamos a seguir leyendo nuestros posts sobre Energía.

Para nosotros, es un placer compartir con los visitantes y seguidores del Blog, nuestras reflexiones y análisis sobre los asuntos de actualidad en el sector de la Energía, a nivel nacional e internacional.

Os invitamos, por otra parte,  a comentar nuestros artículos, ya que vuestras aportaciones, son también objeto de celebración.

Gracias por acompañarnos!!

 

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SIPS y la referencia a la empresa comercializadora que realiza el suministro

El SIPS (Sistema de información de puntos de suministro) gestionado por las empresas distribuidoras de energía eléctrica, es una herramienta que se introdujo con el Real Decreto 1435/2002, para incentivar una mayor competencia en el mercado minorista de electricidad.

Dicha norma introdujo la obligación de las empresas distribuidoras de energía eléctrica de disponer de una base de datos referidos a todos los puntos de suministro conectados a sus redes, posibilitando a todas las empresas comercializadoras, mediante el acceso a la información de los suministros, dirigirse a los consumidores y efectuar, adecuando y particularizando, las correspondientes ofertas de suministro.

La implantación de dicho instrumento permite, y de hecho ha permitido, la implantación de operadores entrantes en el sector, favoreciendo la competencia y rompiendo la hegemonía y ventaja competitiva de los grandes grupos empresariales.

En un reciente Auto dictado en fecha 24 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo ha adoptado la medida cautelar consistente en suspender la incorporación al SIPS, de la referencia a la “empresa comercializadora que actualmente realiza el suministro”, que se había introducido por mandato del Real Decreto 1074/2015.

Mediante la suspensión acordada, el Tribunal viene a reconocer que la incorporación al SIPS de la información relativa a la empresa que actualmente realiza el suministro, puede conllevar efectos anticompetitivos, por el hecho de que la puesta a disposición de dicho dato permitiría monitorizar y disciplinar a las tres grandes compañías suministradoras, que copan el 67% del mercado,  lo que podría posibilitar el diseño de estrategias selectivas para capturar la cartera de clientes de los pequeños comercializadores, provocando en última instancia, su  expulsión del mercado.

Se aprecia por tanto, por parte del Tribunal los tres requisitos necesarios para acordar la medida cautelar: fumus boni iuris (apariencia de buen derecho), periculum in mora (posible pérdida de la finalidad legítima del proceso),  y la ponderación de intereses. 

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La retribución de la inversión en la actividad de distribución

La tasa de retorno de la actividad de distribución de energía electricidad se  fija, a partir del Real Decreto-Ley 9/2013 en base al rendimiento de las obligaciones del Estado a diez años más un diferencial, abandonando la anterior metodología que consistía en el coste medio ponderado del capital (WACC), sistema tenido en cuenta mayoritariamente por los distintos reguladores a nivel europeo.

Con la aprobación, en su momento, de la Orden IET/221/2013, la tasa de retorno del segundo período de 2013 (13/07/2013-31/12/2013),  se fijó en 5,5033% -inferior a la del primer periodo – resultando de la aplicación del bono del Estado a diez años incrementado en 100 puntos básicos.

Se podrá discutir sobre si el establecimiento de la retribución de la distribución en base al rendimiento de las Obligaciones del Estado a 10 años incrementado con un diferencial es o no el mejor método para retribuir una actividad regulada como la actividad de distribución, teniendo en cuenta que no es el método comúnmente aplicado por los distintos reguladores.

Por imposición legal, la actividad de distribución debe tener una “rentabilidad razonable”, concepto que por ser “jurídico indeterminado” tendrá lecturas diferentes en función de quien lo alegue, esto es, la Administración o las empresas que desarrollan la actividad. Desde el punto de vista empresarial, lo lógico es que se retribuya el coste del capital, propio y ajeno. Desde el punto de vista de la Administración es fácil anticipar que la consideración de dicha actividad regulada como de “bajo riesgo” supondrá modular la tasa de retorno de forma restrictiva.

En  recientes sentencias dictadas  en fechas 26 y 27 de Enero de 2016, el Tribunal Supremo ha validado la nueva metodología establecida por el Gobierno,  sobre la base de que no se contraviene la normativa sectorial en lo relativo a la obligación de garantizar una retribución adecuada a las empresas distribuidoras.

Así, en primer lugar, el Tribunal destaca que la autoridad nacional -MINETUR- conserva un amplio margen de apreciación/discreción para priorizar los objetivos regulatorios en aras de garantizar el suministro eléctrico en condiciones equitativas.

Señala asimismo que el establecimiento de la referida tasa de retribución no repercute negativamente, de una forma significativa, en las expectativas a futuro de los  inversores, ya que la diferencia de valores resultantes de aplicar ambas metodologías no es lo suficientemente relevante como para desincentivar la atracción de capital para desarrollar su actividad profesional, de tal forma que se pueda poner en grave riesgo la prestación del servicio en condiciones adecuadas para la seguridad del suministro eléctrico.

El tiempo dirá si los inversores perciben o no el “bajo riesgo” que el legislador predica de la actividad de distribución. Al margen de ello, parece lógico considerar que si la rentabilidad ofrecida es inferior al coste del capital, los inversores buscarán nuevos lares para invertir, por mucho que los Tribunales consideren que la tasa de retorno basada en el rendimiento de las Obligaciones del Estado incrementado con un diferencial, sea adecuado.

 

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De fraudes y malvados: posibles soluciones

Recién publicado el “Informe de la CNMC sobre alternativas de regulación en materia de reducción de pérdidas y tratamiento del fraude en el suministro eléctrico”, resulta interesante destacar lo que se desprende y no se ha dicho del mismo.

El nivel de pérdidas de las redes se ha visto incrementado en los últimos años debido a un aumento del fraude en el suministro eléctrico, que ha pasado a ser notorio y profesionalizado.

La lucha contra el fraude resulta necesaria y  obligada con el fin de tutelar los legítimos intereses de los consumidores que cumplen fielmente con sus obligaciones, puesto que con la regulación actual, el coste lo acaba pagando el resto de los consumidores.

Con la normativa actual, no existe un riesgo económico para aquellos que cometen el fraude eléctrico, con lo que se incentiva sin fin las conductas defraudadoras. Por ello, la CNMC destaca la importancia que desde la Administración se regulen los mecanismos destinados a detectar este tipo de actuaciones, así como la tasación adecuada de las sanciones económicas para que no resulte rentable el fraude de energía.

Resulta curioso que países como Austria, Dinamarca, Finlandia Alemania y Noruega atribuyan al distribuidor la responsabilidad de la compra de las pérdidas de su zona, y por el contrario, países como Grecia, Italia, Portugal y España, sea el comercializador quien soporta las pérdidas, que a la postre las recuperará del resto de consumidores.

La falta de precisión de la normativa reguladora del fraude (articulo 87 RD 1955/2000) ha provocado que las actuaciones de las empresas suministradoras adolezcan en ocasiones de la transparencia y rigor necesarios para garantizar los derechos de los consumidores.

Las alternativas regulatorias planteadas por el regulador, a saber, 1) que el distribuidor sea el responsable de la compra de las pérdidas entre las reales y estándares; y 2) que el comercializador siga siendo responsable de la compra de las pérdidas, pero el distribuidor le financia la diferencia de pérdidas entre las reales y las estándares, no deben desviarse del objetivo principal: fomentar una acción conjunta  y armonizada por parte de las Administraciones para la lucha contra el fraude.

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Las Empresas de servicios energéticos y la titularidad del contrato de suministro

La Empresa de Servicios Energéticos (ESE), figura introducida con el RDL 6/2010, tiene como fin generar negocio a base de conseguir una mejora de la eficiencia energética en las instalaciones o locales de un usuario, proporcionando al cliente y la propia ESE la posibilidad de obtener un beneficio económico, con la optimización del consumo energético.

Tratándose de un sector de reciente creación en España, que va en línea con el fomento de la eficiencia energética,  las ESE están siendo fomentadas por la Administración Pública, a través de normativas, planes y programas, siendo el propio sector público el principal cliente, si bien las ESE están empezando a focalizarse en el sector industrial.

Sin embargo, el principal problema que se plantea con las ESE, es el de si las mismas pueden o no suscribir el contrato de suministro eléctrico del que se ha de beneficiar su cliente.

De acuerdo con el artículo 79.3 Real Decreto 1955/2000, el contrato de suministro eléctrico es un contrato de tipo personal cuyo titular debe ser el efectivo usuario de la energía. Ello implica que el titular en cuestión no puede utilizar la energía en un lugar distinto para el que fue contratada, ni tampoco cederla o venderla a terceros, hecho que colisiona con la figura de las denominadas ESE y, en particular, con la posibilidad de que las mismas desarrollen un conjunto de prestaciones que incluyan la realización de los suministros necesarios para optimizar la calidad y la reducción de los costes energéticos.

La regulación actual no resuelve dicha cuestión, si bien la extinta Comisión Nacional de la Energía expuso su criterio al respecto mediante sus Informes de fecha 24 de marzo de 2011 y 27 de octubre de 2011.

Así pues, la CNE planteó la posibilidad de considerar que el efectivo usuario de la energía es la propia empresa de servicios energéticos, la cual no vende ni cede esta energía sino que la transforma en un producto global más eficiente, lo que la facultaría para firmar el correspondiente contrato de suministro con el comercializador correspondiente.

Pese a los informes emitidos en su momento por la CNE, lo cierto es que el asunto, no está en absoluto resuelto. El criterio del regulador puede ser objeto de diversas interpretaciones por lo que sería conveniente que estas consideraciones fueran precisadas en el marco de un posible desarrollo normativo de la figura de la empresa de servicios energéticos introducida por el Real Decreto-ley 6/2010.

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¿Extraordinaria y urgente necesidad?

La reforma estructural del sector eléctrico nos ha regalado un total de diez Real Decretos-Leyes, que fueron la antesala de la vigente Ley 24/2013, del Sector eléctrico. Todos ellos trataron de justificar, con mejor o peor fortuna, la concurrencia de los presupuestos habilitantes para su aprobación y subsiguiente convalidación por parte de las Cortes Generales.

El Tribunal Constitucional , en su sentencia de 6 de noviembre de 2014, tuvo la oportunidad de analizar, a propósito de las medidas introducidas en el marco legal de las energías renovables, la existencia de los requisitos relativos a la “extraordinaria y urgente necesidad”,  cuya concurrencia se ha venido admitiendo en “coyunturas económicas problemáticas”, para cuyo tratamiento representa un instrumento constitucionalmente lícito.

La valoración ha de partir de dos elementos: 1) los motivos que habiendo sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su aprobación, hayan sido explicitados de una forma razonada y 2) la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a la misma.

Como recuerda el TC, interesa sólo si la situación es objetivamente merecedora de un tratamiento normativo por la vía de la legislación de urgencia, con independencia de las causas que hubieran podido ocasionarla. No es por tanto interesante, desde el punto de vista del análisis del propio TC, que  la situación no resulte novedosa o  que resulte inducida por decisiones anteriores del propio Gobierno.

Ergo, y puesto que las medidas propuestas persiguen un ajuste de los costes en el sector eléctrico, existe a criterio del TC, la necesaria conexión entre la situación de extraordinaria y urgente necesidad y las medidas adoptadas para hacerle frente.

Lástima que el Alto Tribunal no tenga en cuenta en el análisis, las razones que provocaron tal situación de urgencia, porque basta remitirse al Preámbulo de la Ley 24/2013, para apreciar el mea culpa entonado por el legislador. Las causas: el crecimiento excesivo de determinadas partidas de costes por decisiones de política energética, sin garantizar su correlativo ingreso por parte del sistema.

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