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Las obligaciones de servicio público en el sector de la electricidad: el bono social

En octubre de 2018, el Tribunal Supremo (TS) declaró inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la LSE -se trata del segundo mecanismo de financiación, que fue introducido por RDL 7/2016-  por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.

En aquella ocasión, el TS, en aplicación de la doctrina del “acto aclarado”, ampliamente aceptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), expuso los motivos concretos que le llevaron a inaplicar una norma legal interna por vulneración de normativa europea sin necesidad de plantear cuestión prejudicial ante el propio TJUE.

Con motivo de aquella declaración, los sujetos obligados a financiar el mecanismo –las matrices de las sociedades o grupos que sociedades que realicen simultáneamente actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica y que tengan el carácter de grupos verticalmente integrados– recuperaron las cantidades abonadas en su día por este concepto.

Sin embargo, recientemente, el Tribunal Constitucional (TC) ha dictado Sentencia otorgando el amparo solicitado por el Abogado del Estado contra la Sentencia del TS que declaraba inaplicable el mecanismo de financiación.  Lo que obliga al Tribunal Supremo a revisar de nuevo el tema.

En sede del recurso amparo, el TC, modificando la doctrina que hasta ahora aplicaba al respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales, concluye que el TS no estaba exonerado de plantear tal cuestión si bien no concurrían los presupuestos necesarios para aplicar la doctrina del “acto aclarado”.

El pronunciamiento del TC ha causado cierto revuelo por recuperar así la doctrina del “doble canon de enjuiciamiento, ya superada. Y es que, el TC introduce de nuevo la posibilidad de no sólo controlar si la motivación que ofrece el TS en su Sentencia es suficiente para entender innecesario el planteamiento de la cuestión prejudicial, sino que, como sucede, le permite valorar si en acogimiento de los pronunciamientos de TJUE debió plantearse dicha cuestión antes de inaplicar una ley nacional.

Ahora, le corresponderá al TS, pronunciarse de nuevo en al respecto del mecanismo de financiación del bono social y su normativa de desarrollo, debiendo plantear con anterioridad cuestión prejudicial ante el TJUE.

El Tribunal Constitucional ofrece los motivos por los que considera debe otorgar el amparo: sin embargo y aunque  ahora el TC  admite un Recurso de Amparo, y lo concede, debe recordarse que  previamente -en el año 2012- había inadmitido el Amaparo planteado contra la sentencia dictada en el año 2012, planteada en los mismos términos que la actual.

El análisis del mecanismo de financiación del bono social está todavía abierto, con posibilidad de plantear cuestión prejudicial al TJUE: de nuevo, ¿es contrario a la Directiva comunitaria  2009/72/CE un mecanismo de financiación que impone la carga a unas empresas en concreto, sin explicitar los motivos por los que se dispensa al resto de actividades?

No sería más sensato que el coste del bono social pasara a ser financiado a través de los Presupuestos Generales del Estado, en la medida que es una medida de protección social?

 

 

 

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Más bono social, A la tercera va la vencida?

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Las recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo declarando inaplicable el mecanismo de financiación del coste del bono social previsto en el artículo 45.4 de la Ley del Sector eléctrico, por resultar discriminatorio, han traído, como regalo de Navidad, el nuevo intento del Gobierno -el  tercero- de establecer un mecanismo de financiación respetuoso con la Directiva 2009/72/CE, aprobado mediante el Real Decreto-Ley 7/2016.

Con la nueva regulación, serán las empresas comercializadoras, o las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización, las que deberán asumir el coste, estableciendo el propio RDL -como ley autoaplicativa- los porcentajes de todas y cada una de las empresas, si bien con carácter transitorio, hasta la aprobación de su desarrollo reglamentario que debe efectuarse en el plazo de tres meses.

La justificación del nuevo mecanismo de financiación -impuesto como obligación de servicio público- se razona en el RDL con el argumento de que el bono social, al dirigirse directamente a determinados consumidores y traducirse en el abono de un precio inferior, se encuentra plenamente ligado con la actividad de comercialización.

Si de acuerdo con la Directiva 2009/72/CE las obligaciones de servicio público deben definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas  eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones a los consumidores nacionales, más de una duda nos surge respecto de la bondad del RDL 7/2016, y no sólo respecto del mecanismo de financiación sino también sobre el conjunto de medidas de protección al consumidor vulnerable, previstas:

  • La obligación de asumir el coste se impone a todas las empresas comercializadoras, pero en cambio sólo a los comercializadores de referencia (8 empresas) se les permite el acceso a los consumidores vulnerables, lo que puede ser asimismo contrario a la Directiva de electricidad.
  • La contribución de cada empresa se establece en función de la cuota de mercado, esto es del número de clientes a los que suministran. Sin embargo, no se atiende al volumen de negocio, por lo que será inevitable el análisis de la proporcionalidad a los efectos de valorar si concurre arbitrariedad y por ende, puede resultar discriminatorio.
  • Cabría por otra parte pensar que la mayoría de comercializadores trasladarán su coste al resto de consumidores, pero no así los comercializadores de referencia, quienes suministran a precio “regulado” (PVPC) y por tanto, en puridad y desde la perspectiva del desarrollo de la actividad de comercialización, no disponen de tal posibilidad.

Por último y con respecto a la definición de consumidor vulnerable, así como sus categorías y requisitos que deben cumplir, que el RDL delega -de nuevo- a un posterior Reglamento, no podemos dejar de preguntarnos si esta vez se cumplirá con el mandato, puesto que ningún Gobierno ha querido afrontar seriamente el tratamiento de los consumidores vulnerables, ya que la  lógica  fijación de la renta per cápita familiar se ha esfumado desde la creación del bono social en el año 2009.

Irene Bartol

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