Archivos mensuales: noviembre 2016

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El IAE y las comercializadoras de energía eléctrica: nuevas tormentas locales

En los últimos meses muchas empresas comercializadoras de energía eléctrica están recibiendo requerimientos de Ayuntamientos en cuyos municipios comercializan electricidad, exigiéndoles el pago de la cuota del IAE, pese a no disponer de local en su municipio.

El argumento dado por los Ayuntamientos, siguiendo a la Dirección General de Tributos, es el siguiente: a falta de epígrafe específico relativo a la actividad de comercialización de energía eléctrica, procede aplicar aplicar epígrafes de actividades no clasificadas en otras partes (n.c.o.p). En concreto, el epígrafe 619.9 para el comercio al por mayor de energía eléctrica y el epígrafe 659.9 para el comercio al por menor de energía eléctrica (RDLeg 1175/1990). Ambos referidos, exclusivamente, a cuotas municipales, sin prever la posibilidad de tributar por cuota provincial o estatal.

Si tenemos en cuenta que los márgenes de comercialización cada vez son más reducidos, las consecuencias pueden ser nefastas para comercializadoras con escasa presencia en un municipio, hasta el punto de que la cuota a pagar podría exceder del beneficio obtenido en dicho municipio.  O sea, con pocos clientes en un municipio concreto, y poco margen comercial, puede que ejercer la actividad de comercialización de energía eléctrica cueste dinero, es decir, que se trate de una actividad a pérdida.

Surge la duda (o no) de si en este caso el IAE se estaría convirtiendo en un impuesto confiscatorio, que agota la renta gravable, con todas las consecuencias negativas que ello conlleva. Cierto que la Constitución de 1978 se refiere a la no confiscatoriedad del sistema tributario español, y no a la de un impuesto en concreto, pero en cualquier caso, esto no parece razonable. Y trascendiendo del ámbito tributario, los efectos también serían perniciosos para fomentar la libre competencia, ya que de facto muchos ciudadanos dejarían de tener acceso a comercializadoras de fuera de su zona, que rechazarían tenerlos como clientes por no poder obtener ningún beneficio con ellos, por mínimo que fuese.

Quizá si la normativa  reguladora del IAE (en este caso, el RDLeg 1175/1990) se hubiese actualizado, tomando en consideración que desde 1997 (Ley 54/1997) la comercialización de energía eléctrica es una actividad diferenciada, este conflicto habría podido evitarse.

Una vez más, nos toca esperar las resoluciones de los Tribunales de Justicia, que sabemos que llegarán puesto que ya hay procedimientos en curso. Pero tardarán. Y en todo caso, ¿no sería mejor una normativa actualizada, que diese respuesta a todas las circunstancias en las que pueden encontrarse las empresas comercializadoras, permitiendo el libre ejercicio de su actividad en cualquier municipio?

Isabel Bassas, Abogada y Profesora de Derecho Financiero y Tributario de la Universitat Pompeu Fabra

 

 

 

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El Gobierno tropieza de nuevo con el bono social

El Tribunal Supremo ha vuelto a declarar inaplicable el mecanismo de financiación del Bono Social, actualmente previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico (LSE), en ocasión de los recursos interpuestos por dos eléctricas contra el ‘’Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social. ’’

Para obtener la declaración de inaplicación del mecanismo de financiación, la cuestión ha tenido que llegar al Tribunal Supremo, pues no olvidemos que la Audiencia Nacional, contra todo pronóstico, optó por validar el régimen de financiación del Bono Social establecido en el art. 45 LSE, hoy declarado nulo.

A estos efectos, debe matizarse que dicha declaración de inaplicación por parte del Tribunal Supremo no afecta a la prestación del Bono Social en sí misma –la cual se mantiene a favor de los colectivos que tienen derecho al mismo-, sino únicamente a su régimen de financiación.

Siendo sinceros hemos de decir que poco nos sorprende esta decisión ya que la configuración actual del bono social, así como el mecanismo de reparto de su coste -establecido en el Real Decreto-Ley 9/2013 y el art. 45 de la LSE-, resulta prácticamente idéntico al sistema de financiación que en su día recogía el Decreto-Ley 6/2009 y que fue declarado nulo por el mismo Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de febrero de 2012.

La única diferencia es que en el RDL 6/2009 la asunción del coste del bono social se hacía recaer en exclusiva sobre las grandes empresas de generación de energía eléctrica, mientras que en el RDL 9/2013 dicha obligación se imponía a las ‘’matrices de las sociedades o grupos de sociedades que realicen simultáneamente actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica’’.

Sin embargo, el hecho de haber ampliado –con carácter limitado–  los sujetos obligados a financiar el Bono Social no ha servido, a efectos de discriminación, para contar con una justificación razonable y suficiente que justifique un tratamiento diferenciado entre empresas.

En esta ocasión, La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado la inaplicación del mecanismo de financiación del Bono Social establecido en el art. 45.4 LSE, por ser contrario a la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, que establece que “las obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales”.

A estos efectos, el Supremo ha considerado que vulnera el principio de proporcionalidad, “en cuanto que hace recaer la carga de financiación sobre determinados agentes del sistema eléctrico, con exclusión de otros, de manera indefinida y sin ningún tipo de medida compensatoria”.

De esta forma, ha concluido la Sala, que el sistema de financiación del Bono Social  es discriminatorio y desproporcionado en la medida en que se hace recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico, ‘’algunos de ellos con muy escaso peso específico en el conjunto del sector’, eximiendo de dicha carga a otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones para asumir aquel coste, sea por su volumen de negocios o por su importancia relativa en algunos de los sectores de actividad.

Pues bien, sobre la base se dicha argumentación, el Tribunal Supremo ha declarado la inaplicabilidad del régimen de financiación del Bono Social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, así como de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, reconociendo el derecho de las recurrentes a ser indemnizadas por las cantidades abonadas en concepto de Bono Social en aplicación del mencionado Real Decreto.

Es de destacar que, para resolver ambos recursos, el Tribunal Supremo se ha sustentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida en la reciente Sentencia de 7 de septiembre de 2016 (Asunto C121/15, Anode), haciendo una extrapolación al sector eléctrico de las consideraciones efectuadas por el TJUE con respecto al artículo 3.2 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, en lo que se refiere a la necesaria observancia del principio de proporcionalidad como las relativas a la exigencia de que las obligaciones de servicio público sean claramente definidas, transparentes, no discriminatorias y controlables.

Tras este varapalo del Tribunal Supremo, sólo nos queda esperar como resolverá el Gobierno, esta vez, la cuestión del mecanismo de financiación del Bono Social.

Quizás sea una pista que el propio Tribunal Supremo apunte que ‘’el legislador podría configurar la financiación del bono social como coste del sistema eléctrico, y, también, podría prever su financiación mediante la creación de un fondo social a cargo de los Presupuestos del Estado’’.

Olga Majoral Bustos                                                                                                                                             Abogada

 

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