Archivos mensuales: febrero 2016

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La retribución de la inversión en la actividad de distribución

La tasa de retorno de la actividad de distribución de energía electricidad se  fija, a partir del Real Decreto-Ley 9/2013 en base al rendimiento de las obligaciones del Estado a diez años más un diferencial, abandonando la anterior metodología que consistía en el coste medio ponderado del capital (WACC), sistema tenido en cuenta mayoritariamente por los distintos reguladores a nivel europeo.

Con la aprobación, en su momento, de la Orden IET/221/2013, la tasa de retorno del segundo período de 2013 (13/07/2013-31/12/2013),  se fijó en 5,5033% -inferior a la del primer periodo – resultando de la aplicación del bono del Estado a diez años incrementado en 100 puntos básicos.

Se podrá discutir sobre si el establecimiento de la retribución de la distribución en base al rendimiento de las Obligaciones del Estado a 10 años incrementado con un diferencial es o no el mejor método para retribuir una actividad regulada como la actividad de distribución, teniendo en cuenta que no es el método comúnmente aplicado por los distintos reguladores.

Por imposición legal, la actividad de distribución debe tener una “rentabilidad razonable”, concepto que por ser “jurídico indeterminado” tendrá lecturas diferentes en función de quien lo alegue, esto es, la Administración o las empresas que desarrollan la actividad. Desde el punto de vista empresarial, lo lógico es que se retribuya el coste del capital, propio y ajeno. Desde el punto de vista de la Administración es fácil anticipar que la consideración de dicha actividad regulada como de “bajo riesgo” supondrá modular la tasa de retorno de forma restrictiva.

En  recientes sentencias dictadas  en fechas 26 y 27 de Enero de 2016, el Tribunal Supremo ha validado la nueva metodología establecida por el Gobierno,  sobre la base de que no se contraviene la normativa sectorial en lo relativo a la obligación de garantizar una retribución adecuada a las empresas distribuidoras.

Así, en primer lugar, el Tribunal destaca que la autoridad nacional -MINETUR- conserva un amplio margen de apreciación/discreción para priorizar los objetivos regulatorios en aras de garantizar el suministro eléctrico en condiciones equitativas.

Señala asimismo que el establecimiento de la referida tasa de retribución no repercute negativamente, de una forma significativa, en las expectativas a futuro de los  inversores, ya que la diferencia de valores resultantes de aplicar ambas metodologías no es lo suficientemente relevante como para desincentivar la atracción de capital para desarrollar su actividad profesional, de tal forma que se pueda poner en grave riesgo la prestación del servicio en condiciones adecuadas para la seguridad del suministro eléctrico.

El tiempo dirá si los inversores perciben o no el “bajo riesgo” que el legislador predica de la actividad de distribución. Al margen de ello, parece lógico considerar que si la rentabilidad ofrecida es inferior al coste del capital, los inversores buscarán nuevos lares para invertir, por mucho que los Tribunales consideren que la tasa de retorno basada en el rendimiento de las Obligaciones del Estado incrementado con un diferencial, sea adecuado.

 

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Los contadores inteligentes y la protección de la confidencialidad del consumidor

La reciente aprobación del Real Decreto 1074/2015,  de  27  de  noviembre,  por el  que  se  modifican  distintas  disposiciones en  el  sector  eléctrico, ha introducido un cambio sustantivo en relación con el tratamiento de los datos de los consumidores y, en particular, los relativos a la curva de carga horaria.

Así, esta norma “elimina la posibilidad de que los datos relativos a la curva de carga horaria de los puntos de suministro para los que el distribuidor disponga de ella aparezcan en el Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS), garantizando de este modo la confidencialidad de los datos de los consumidores”.

A partir de ahora, sólo tendrán acceso a la información ofrecida por la curva de carga horaria de cada consumidor el comercializador con contrato vigente, a través de los cauces establecidos en los procedimientos que regulan los protocolos de intercambio de información, de seguridad y de confidencialidad, mientras que, por lo que respecta al resto de comercializadoras, únicamente podrán acceder a estos datos si el consumidor lo ha autorizado de manera expresa, siempre y cuando dicho consentimiento sea renovado cada dos años.

A tal efecto, el comercializador será plenamente responsable de garantizar la confidencialidad de la información sobre la curva de carga horaria de sus clientes, conforme a lo dispuesto en la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, sin que dicha responsabilidad pueda delegarse ni transferirse a terceros.

Además, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) también se verá afectada con la nueva normativa, ya que al igual que las comercializadoras, el regulador ya no tendrá acceso a los datos identificativos de los consumidores.

La adopción de estas medidas por el Gobierno, responde a las exigencias establecidas por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) que en su Informe referente al Proyecto de Real Decreto 1074/2015, mantuvo al respecto que ‘’la exención legal del consentimiento del interesado supone una limitación de su derecho fundamental’’ toda vez que la información relativa a la curva de carga horaria ‘’implica una intromisión en su esfera privada y una restricción de su poder de disposición’’.

En este sentido, tanto la AEPD como el Grupo de Autoridades de Protección de datos de la Comisión Europea han mantenido al respecto que cualquier cesión a terceros de los datos de consumo horario ha de quedar sometida al previo consentimiento del interesado, resultando además justificado que ese consentimiento sea expreso, “habida cuenta de lo invasivo de la cesión de los mencionados datos”.

Si bien no es fácil lograr el equilibrio entre la protección de la privacidad de los consumidores y el acceso de los comercializadores a determinada información, lo cierto es que mediante la aprobación del Real Decreto 1074/2015 el Gobierno ha conseguido su conciliación, preservando sólo aquellos datos que por ser ‘’especialmente sensibles’’ deben quedar sometidos al previo consentimiento del interesado.

 

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Rentabilidad razonable versus seguridad jurídica en la fotovoltaica

La  sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 recaída en el primero de los procedimientos por responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado, por la modificación del régimen retributivo de la fotovoltaica con el Real Decreto 1565/2010 y el Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, ratifica -una vez más- la doctrina de la “rentabilidad razonable”, concepto introducido con el Real Decreto-Ley 9/2013, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unió Europea, en relación con el alcance de la compensación como contraprestación de las prestaciones, por parte de aquellas empresas a quienes se les imponen obligaciones de servicio público, en sectores de interés general.

De acuerdo con el TJUE, por “beneficio razonable” hay que entender el coeficiente de rendimiento de capital que requeriría una empresa media que estuviera considerando si prestar o no el servicio de interés general a lo largo de toda la duración del periodo de atribución, teniendo en cuenta el nivel de riesgo. El riesgo, dependerá del sector de que se trate, del tipo de servicio y de las características del mecanismo de compensación.

Partiendo de la exigencia de la “rentabilidad razonable”, el Tribunal Supremo se reitera en su idea de que las instalaciones no tienen un “derecho inmodificable” a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones. Yendo más allá, el Tribunal considera que los agentes “sabían o debían saber que dicho mercado regulatorio de carácter público, aprobado en un determinado momento, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo de las nuevas circunstancias”, concluyendo con ello que “cualquier operador diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidad- no podía desconocer”.

La conclusión a la que llega el Tribunal es que el análisis  de la rentabilidad razonable debe hacerse en consideración a todo el periodo considerado en su conjunto, y no sólo en relación con las modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 14/2010, respecto de los años 2011, 2012 y 2013.

Aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo pueda en cierto modo comprenderse por la situación de déficit insostenible y coyuntural que aquejaba al sector eléctrico en aquella época, debe asimismo considerarse que con ello se hace un flaco favor al principio de estabilidad regulatoria que debe imponerse en un sector estratégico y de interés general, como es el eléctrico, así como al principio de confianza legítima, en virtud del cual incontables pequeños inversores habían acometido las inversiones.

La línea argumental del Tribunal Supremo se afianza en todas las sentencias dictadas en procedimientos iniciados como consecuencia de la reforma eléctrica. Sin embargo, no podemos dejar de acordarnos de lo que manifestaba, respecto de la reforma eléctrica en España, un catedrático de derecho administrativo: con el sector eléctrico pasará, lo que en su momento pasó con la doctrina Parot. Que al final, alguien, de aquí o de fuera, nos dirá lo mal y el mal que se hizo a los operadores.

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